مرکز دانلود خلاصه کتاب و جزوات دانشگاهی

مقدمه

1 ـ علل غيبت و حكم غايب

انسان گاهي با انگيزه هاي مختلف و علل متفاوت خواسته يا نا خواسته از اقامتگاه خود دور مي شود و ديگر خبري از او بدست نمي آيد . بنظر مي رسد كه حتي پيشرفتهاي نسبي علوم بشري و توسعه تكنيك و صبايع جديد و تسهيل وسايل ارتباطي نه تنها توانسته از آمار غايب ها و مفقودان بكاهد بلكه به علت سوء استفاده از اين وسايل و افزايش جمعيت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .

چنين شخصي كه برخي از حقوقدانان او را غايب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر ناميده است (ماده 1011 قانون ومدني و ماده 126 به بعد قانون امور حسبي )، زنده فرض مي شود و آثار و احكام شخص زنده در امور غير مالي و امور مالي او به اجرا گذاشته مي شود .

2 ـ حفظ حقوق مالي غايب

به موجب قانون (مواد 135 ـ 126 و 152ـ 136 قانون امور حسبي و 1015ـ 1012 قانون مدني)پاره اي از اقدامات تاميني و حفاضتي نيز در جهت حفظ حقوق غايب به موقع اجرا گذاشته مي شود . مثلاًدر مراحل مقدماتي غيبت و تحت شرايط خاص،اميني براي نگهداري اموال و اداره امور مالي غايب نصب مي گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده مي شود ،اما تمامي اين اقدامات براي حفظ حقوق غايب و اداره امور او انجام مي پذيرد و هيچيك از امين و ورثه احتمالي غايب نمي توانند تصرفاتي را كه به ضرر غايب است انجام دهند .

 

3 ـ بقاء رابطه زوجيت

كاح غايب نيز با همسر يا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا مي ماند و منفقه آنها از اموال وي تاديه مي شود وغيبت كوتاه مدت با حتي طولاني علي الاصول نمي تواند لطمه اي به اين روابط حقوقي وارد نمايد . بنابراين ، همسر غايب همچنان در قيد زوجيت باقي مي ماند مگر اينكه به موجب قانون تقاضاي طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده 1029 قانون مدني )يا با استفاده از شرايط ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه نمايد (بند غايب همچنان در قيد زوجيت باقي مي ماند مگر اينكه به موجب قانون تقاضاي طلاق كند و حاكم او را طلاق دهد (ماده 1029 قانون مدني ) يا با استفاده از شرايط ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف 6 ماه پس از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه نمايد (بند 11شروط مندرج در عقد نامه ها )و از اين شرايط بهره جسته و نكاح خود را به خود را به نايندگي از غايب بر هم زند .

 

 

4 ـ طرح مساله

ممكن است غيبت مدتها ادامه يابد و از حيات يا مرگ غايب خبري نرسد . در اين صورت دادگاه صالح به تقاضاي ورثه يا اشخاص ذينفع به مساله غيبت رسيدگي نموده ،پس از نسب امين ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جري ساير مراحل قانوني در صورت تحقق شرايط لازم حكم موت فرضي غايب را صادر مي كند . در اين صورت بدون ترديد اموال غايب بين ورثه تقسيم مي گردد وبه تصرف قطعي آنها داده مي شود . حال اين سوال مطرح مي شود كه اگر همسر غايب طلاق نكرده باشد و از راهي كه قانون گذار در اين باره از فقه اسلامي مقرر داشته است استفاده نكند ،آيا مي تواند يا ملزم است به استناد همين حكم عده نگاه داشته وپس از انقضاي آن ازدواج كند يا اثر حكم موت فرضي فقط در امور مالي است و موجب انحلال نكاح نمي گردد . بنابراين زوجه غايب عليرغم صدور حكم موت فرضي در صورت تمايل بايد از دادگاه صالح تقاضاي طلاق كرده و از اين طريق پس از اخذ حكم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجيت سابق برهاند تا بتواند با شخص ديگري ازدواج بكند .
براي پاسخ به اين مساله و تبيين آن ابتدا به ذكر پاره از اطلاعات لازم و ضروري در مورد راههاي انحلال و كيفيت طلاق زوجه غايب تحت عنوان كليات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غايب و نظريه هاي موجود (بخش دوم )سخن مي گوييم .

 

بخش اول ـ كليات

بند اول ـ راهاي انحلال

5 ـ حصري بودن راهاي انحلال

با توجه به اهميت و ارزش مذهبي و اجتماعي نكاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از ساير قراردادها بويژه قرار دادهاي مالي ممتاز ساخته و همه شيوه هاي معمول براي انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذيرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمي توان مانند ساير قرار دادها اقاله كرد و يا خيار شرط در اين عقد جاري نمي شود . يعني انحلال نكاح فقط با استفاده از شيوه هاي كه قانون گذار تجويز كرده است (در پاره اي از موارد با فسخ نكاح و قالباً به وسيله طلاق ) امكان پذير است . طريق ديگري كه به طور قهري به انحلال نكاح مي انجامد مرگ (موت طبيعي ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجيت قطع شده و زن بايد عده وفات نگاه دارد و پس از انقضاي آن – به مدت چهار ماه و ده روز است ـ مي تواند با شخص ديگري ازدواج كند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلين (طولاني ترين يكي از دو مدت ) است در اين قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دليل ارتباطي كه با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسي و مطالعه مي كنيم .

 

6 ـ موت آثار آن

با مرگ شخص ،شخصيت حقوقي او زايل شده و اموال و دارايي او به طور قهري قبه ورثه منتقل شده و نكاح ميت نيز منحل مي گردد . چنانچه گفتيم زوجه متوفي عده وفات (ماده 1154 قانون مدني )نگاه مي دارد . اين عده داراي اوصافي است كه آن را از عده طلاق ممتاز مي گرداند .

7 ـ ويژگي هاي عده زن متوفي

1- زمان آن4 ماه و 10 روز است .

2 – در ايام عده به زن نفقه تعلق نمي گيرد (ماده 1110 قانون مدني )، مگر اينكه زن حامل باشد. در اين صورت به اعتقاد برخي از فقها زوجه از سهم جنين داده مي شود ،ولي اكثر فقها به استناد روايات ديگر مي گويند زن مستحق نفقه نيست .

3 ـ در اين ايام حداد (ترك زينت و آرايش به طوري كه در ميان زنان شوهر دار مرسوم است) بر زن واجب است اعم از اينكه حامل يا حايل ،صغير يا كبير باشد . اما رعايت حداد شرط صحت عده وفات نمي باشد .

4 ـ هر گاه زوج غايب باشد و بميرد به اعتقاد مشهور فقهاي اماميه ،آغاز عده وفات از تاريخ ابلاغ خبر است نه از تاريخ وفات . قانون مدني در اين باره ساكت است . برخي از استادان به استناد ظاهر ماده 1154 گفته اند: قانون مدني از قول غير مشهور متابعت كرده است . اما برخي ديگر عقيده دارند : قانون مدني در اين مورد ساكت است و مي توان آن را بر قول مشهور حمل كرد .

 

8 ـ طلاق و آثار آن

يكي از راههاي متداول انحلال نكاح طلاق است و اختيار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده 1133 قانون مدني ). در حقوق اسلامي و به تبع آن (فقه اماميه ) قانونگذار ايران طلاق را به اقسام مختلف تقسيم كرده و احكام مفصل و متفاوتي را در خصوص هر يك مقرر داشته است (مواد 1149 ـ 1143 قانون مدني ) كه در اين ميان طلاق زوجه غايب با داشتن ويژگي هاي معين به طور جداگانه قابل بررسي و تامل است . به همين منظور فقط طلاق و عده زوجه غايب را مورد مطالعه قرار مي دهيم .

 

بند دوم ـ كيفيت طلاق زوجه غايب

9 ـ امكان طلاق

چنانچه گفتيم طلاق در اختيار مرد است . پس اين سوال به ميان مي آيد كه در زمان غيبت او ،آيا طلاق امكان پذير است و همسر غايب مفقود الاثر به طور معمول از دو طريق به اين خواسته نايل مي شود :

طريق اول ـ استفاده از نمايندگي ـ هر گاه زن در ضمن عقد نكاح وكيل يا وكيل در توكيل زوج باشد مي تواند با استفاده از اين شرط مي تواند خود را مطلقه كند (ر. ك . به :ش 3 ).
طريق دوم ـ مراجعه به حاكم و تقاضاي طلاق ـ زوجه غايب تحت شرايطي مي تواند به حاكم مراجعه كرده و به سبب غيبت زوج تقاضاي طلاق نمايد . در اين صورت حاكم او را طلاق مي دهد . ماده 1029 قانون مدني در اين مورد مقرر مي دارد: «هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند . در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاكم اورا طلاق ميدهد ». در اين زمينه نظر فقهاي اماميه .عامه و حقوق موضوعه را بررسي كرده و سپس مرتبت با اين طلاق را بر مي شماريم .

10 ـ فقه اماميه

فقهاي اماميه گفته اند : هر گاه از غايب مالي بر جاي مانده باشد كه نفقه زنش از آن محل داده مي شود يا سرپرستي (ولي ) داشته باشد كه امور اورا برعهده گرفته و متصدي انفاق او شود ،يا شخص معتبري (كسي كه به طور مجاني نفقه همسر غايب را بپردازد ) باشد كه نفقه زن را تاديه كند ،بر زن واجب است صبر كند و منتظر( غايب ) بماند . و به هيچوجه (ابداً )ازدواج بر او جايز نيست ،مگر اينكه حيات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنين نباشد (يعني غايب مالي نداشته باشد و ولي يا متبرع هم نباشد ) اگر خواست مي تواند صبر كند ،در غير اين صورت (يعني اگر صبر نكند و تمايا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاكم مراجعه كرده و در خواست خود را تقديم مي دارد . پس حاكم از هنگام مراجعه و تقديم در خواست خود را تقديم ميدارد. پس حاكم از هنگام مراجعه و تقديم در خواست چهار سال مهلت تعيين كرده و در اين مدت به فحص و جستجو در باره غايب مي پردازد .

پس هر گاه مرده بودن يا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غايب ولي ،يعني كسي كه با اجازه و تفويض غايب يا به نمايندگي از او بتواند امور او را اداره كند داشته باشد ،حاكم به او دستور طلاق مي دهد ،اگر اقدام به طلاق نكند اين باره او را مجبور مي كند . و اگر ولي نداشته باشد و در صورت بودن ولي اقدام به طلاق نكند و اجبار او هم ممكن نباشد ،خود حاكم او را طلاق مي دهد .

 

11 ـ فقه عامه

فقهاي عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجيه غايب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتي را ارائه كرده اند :ابو حنيفه و شافعي در يكي از دو قول جديد (برتر ) و احمد بن حنبل در يكي از روايت هاي خود گفته اند : ازدواج براي همسر چنين مفقودي حلال نمي باشد ،تا اينكه زماني از غيبت او بگذرد كه امثال او غالباًزنده نمي مانند . و مدت آن نزد ابو حنيفه 120 سال و نزد شافعي و احمد بن حنبل 90 سال است . مالك گفته است : زن چهار سال انتظار بكشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج براي آن جايز است . به گفته يكي ديگر از استادان حقوق اسلامي دانشگاه اسكندريه و بيروت : حنبليان به استناد روايتي از عمر ،به شش ماه اكتفا كرده و مالكيان در قول برترشان يك سال تعيين كرده اند و گفته شده است سه سال . ايشان حنفيان و شافعيان را همانند اماميه دانسته و علي الاصول حق در خواست طلاق را براي زن در مسلك ايشان روا نمي داند و مي افزايد ،در مصر ابتدا طبق مذهب حنفي عمل مي شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال 1929 از مذهب حنفي عدول كرده و يك حكم تلفيقي از فقه مالكيان و حنبليان در موارد 12 و 13 اين قانون ايجاد نموده .ماده 12 اين قانون مقرر مي دارد :« هر گاه زوج يكسال و بيشتر بدون عذر موجه غيبت كند ، در صورت تضرر همسرش از دوري وي حتي در صورتي كه مالي داشته باشد و آن مال تكافوي نفقه را بنمايد ، مي تواند از قاضي در خواست طلاق كند .

 

12 – امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حكم موت فرضي

عده اي از فقهاي اسلام به استناد برخي از روايات گاهي از امر حاكم به نگاه داشتن عد سخن گفته اند . و برخي از آنها آن را قائم مقام طلاق معرفي كرده اند و با اين استدلال ازدواج پس از انقضاي چنين عده اي را صحيح و معتبر دانسته اند . اما چنانكه گذشت مشهور نگاه داشتن عده را بعد از طلاق ولي يا حكم اجازه داده اند و بدين وسيله (با حمل مطلق با مقيد ) روايات موجود را با هم جمع كرده اند .

به هر حال ،امر به نگاه داشتن عده پس از چهار سال تفحص و جستجو از تاريخ مراجعه زوجه به حاكم و تعيين مدت از طرف او ،حتي بنا برقولي كه بدون اجراي صيغه طلاق از طرف ولي يا حكم باشد ،غير از حكم موت فرضي است و نبايد با آن اشتباه گرفت زيرا امر به نگاه داشتن عده فقط ناظر به قطع رابطه زوجيت است وبه استناد آن نمي توان اموال غايب را تقسيم كرد .

 

 

 

13- ماهيت عده زوجه غايب

عده زوجه غايب مفقود الاثر كه حاكم او را طلاق داده يا امر به نگاه داشتن عده كرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نيز به همين اندازه است برخي آن را عده وفات دانسته اند . از طرف ديگر ،هر گاه غايب در ايام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همين جهت ،برخي آن را عده طلاق ناميده اند . به كفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در اين زمينه بادر نظر گرفتن احتمال حيات وموت غايب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعيين شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات كرده است .

«با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنين اختلاف روايات مي توان از مجموع نظر ها و دلايل ذكر شده در اين مورد دريافت كه عده زوجه غايب به علت فقد هر گونه خبري از او داراي اهميت و طبيعت ويژه اي است وبا ماهيت ساير عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از ساير عده ها در اين است كه قبل از صدور حكم موت فرضي بايد زنده بودن غايب را استصحاب نمود و از هيچيك از روايات بر نمي آيد كه حاكم بتواند (در صورت صبر نكردن زن و تقديم در خواست طلاق )حكم موت (فرضي غايب )را صادر كند . بنابراين در اغلب فرض ها عده ياد شده ،عده طلاق است . امابه دليل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غايب ،هرچند كه با استصحاب بقا، وجود غايب نبايد به آن وقعي گذاشت ،و به استناد روايات موجود (كه جانب احتياط و مصلحت را رعايت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است».

 

14ـ حقوق ايران

قانون گذار ايران در اين مورد از نظر مشهور فقها پيروي كرده و در ماده 1156 قانون مدني مقرر داشته است :«زني كه شوهر او غايب مفقود الاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد ،بايد بعد از تارزيخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غايب پيش از انقضاءعده برگردد،مي تواند به زن مراجعه كند . ماده 1030 قانون مدني مقرر مي دارد :«اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولي بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولي آيا در اين مدت به زن نفقه داده مي شود و آيا او ملزم به رعايت حداد ،كه بر هر زن شوهر مرده اي واجب است ،مي باشد بيان صريحي ندارد . برخي از استادان حقوق گفته اند :«غير از موضوع حق رجوع زوج در ايام عده كه مانند طلاق رجعي است ، ساير احكام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر اين عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدني در اين نوع موارد از مشهور فقها پيروي كرده است . سوال ديگر اين است كه هر گاه قاضي در اجراي قواعد و ضوابط مقدماتي لازم براي صدور حكم طلاق اشتباه بكند ، تكليف زن چه خواهد شد ودر اين صورت اگر غايب برگردد ،چه امتيازي را دارا خواهد بود . در شماره بعدي به توضيح اين مطلب مي پردازيم .

 

15 – اشتباه قاضي در روز هاي تفحص و انتظار

هر گاه قاضي در شمار روزهاي لازم براي جستجو مرتكب اشتباه شد و پيش از انقضاي چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نمايد، آن ازدواج باطل است . زيرا به طور غير شرعي انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار مي آيد . بلكه نزديك تر به قواعد اين است كه در صورت نزديكي به هم ديگر حرام موبد مي شوند . بنابراين ،هر گاه غايب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در اين صورت بايد نفقه تمام مدت غيبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج كرده باشد نفقه ساقت مي شود زيرا ناشره به شمار مي آيد . و اگر غايب هنگامي برگردد كه زن قبل انقضاي مدت ياد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث مي برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفريح و جدايي از شوهر دوم عده وفات نگاه مي دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت كند بايد عده نزديكي به شبهه را نگه دارد .

 

بخش دوم ـ ضوابط موت غايب و آثار آن

بند اول ـ ضوابط موجود در حقوق موضوعه

16 ـ صدور حكم به موجب ماده 1019 قانون مدني :

«حكم موت فرضي غايب در موردي صادر مي شود كه از تاريخ آخرين خبري كه از حيات او رسيده است ،مدتي گذشته باشد عادتاًچنين شخصي زنده نمي ماند ».

اين ضابطه از فقه اسلامي گرفته شده است . علاوه براين فقهاي اسلام مدت هاي را كه غايب پس از انقضاي آن زنده نمي ماند با اختلافات زيادي مطرح كرده اند . باوجود اين قانون گذار ليران بااستفاده از حقوق خادجي مواردي را كه عادتاًشخص غايب زنده فرض نمي شود ذكر كرده است (ماده 1020 و 1021 قانون مدني )

17 ـ آثار حكم

چنانكه اشاره شد با گذشتن مدتي كه به طور متعارف چنين شخصي زنده نمي ماند ، دراينغايب مرده فرض مي شود و با صدور حكم مقتضي اموال او را به تصرف قطعي ورثه مي دهند . اما اگر خلاف اين فرض ثابت شود ، تا آن جايي كه امكان دارد وضع غايب به حالت قبل از صدور حكم برگردانده مي شود . به همين دليل است كه ماده 1027 قانون مدني مقرر مي دارد :«بعد از صدور حكم موت فرضي نيز اگر غايب پيدا شود ،كساني كه اموال او را در مورد وراثت تصرف كرده اند ابيد آنچه را كه از اعيان يا عوض يا منافع اموال مز بور حين پيدا شدن غايب موجود مي باشد مسترد دارند » . همچنين است هر گاه غايب مسلم گردد ، بنابراين : « در هر مورد كه موت حقيقي يا زنده بودن غايب معلوم شود ،اقداماتي را كه راجع به موت فرضي او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتي را كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است ». (ماده 161 قانون امور حسبي ).

اما در اينكه آيا موت فرضي ، عقد نكاح غايب را نيز قهراً منحل مي كند و زن مي تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضاي آن ازدواج نمايد ،در حقوق موضوعه ايران نص صريحي وجود ندارد و مساله اختلافي و قابل تامل و بررسي است .

18 ـ سابقه امر در حقوق خارجي

در حقوق قديم فرانسه حكم موت فرضي موجب انحلال نكاح نمي شود ،ولي امروزه هر گاه دادگاه حكم موت فرضي را صادر مند را ،ازدواج وي منحل گرديده (بند يك ماده 128 قانون 1977 )و همسر او مي تواند ازدواج مجدد نمايد (بند دو همان ماده ). و هر گاه حيات غايب مسلم شود ،حكم موت فرضي ملغي مي گردد ولي ازدواج او همچنان معتبر باقي مي ماند (ماده 132 همان قانون ) .

اما در حقوق سوييس به موجب حكم موت فرضي اموال او تقسيم مي گردد و همسر وي نيز مي تواند سهم الارث خويش را دريافت بدارد ،با وجود اين رابطه زوجيت گسسته نمي شود . در برخي از كشور هاي عربي كه در احوال شخصيه به ويژه از فقه حنفي استفاده كرده اند ،زن با صدور حكم موت فرضي عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاي آن مي تواند ازدواج كند .

19 ـ حقوق ايران وشيوه هاي پيشنهادي

چنانچه اشاره شد ، در حقوق ايران ، قانون مدني و قانون امور حسبي در اين باره ساكت است . امابرخي از استادان حقوق گفته اند :« براي پرهيز از اين دو گانگي ميان امور مالي و غير مالي بايد بر آن بود كه حكم موت فرضي غايب همان گونه كه موجب تحقق ارث مي شود (ماده 867 قانون مدني ) سبب انحلال نكاح خواه دائم ، خواه منقطع نيز مي گردد . برخي ديگر از استادان به استناد ماده 1019 قانون مدني به همين نتيجه رسيده و گفته اند :« چون در فقه اماميه و حقوق جديد ، حكم موت فرضي هنگامي صادر مي شود كه ديگر چنين شخصي عادتآ زنده نمي ماند .

بنابراين ، موت فرضي به منزله موت حقيقي است و وضعيت حقوق غايب پس از صدور حكم مانند وضعيت كسي است كه حقيقتاً مرده است ، پس همان طور كه دارايي غايب تقسيم مي گردد نكاح او منحل مي شود » .

عقيده ديگر اين است كه : «مواد قانون در اين زمينه ناظر به امور مالي غايب است و جريان رسيدگي به در خواست صدور حكم موت فرضي از طرف اشخاص ذينفع جنبه مالي دارد و به همين دليل مواد 1029 و 1156 قانون مدني ترتيب ديگري را براي طلاق زن پيش بيني كرده اند. لذا ،تسري حكم مزبور به امور غير مالي خالي از اشكال نيست … بنابراين ، عدم تاثير حكم موت فرضي نسبت به ازدواج با اصول حقوقي بيشتر وفق مي دهد .

راه حل ديگري كه مي توان براي از بين بردن آثار سوء و مشكلات ناشي از طريق اول پيشنهاد كرد ، اين است كه هم زمان با صدور حكم موت فرضي و در صورتي كه همسر وي بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعايت احتياط و احتمال بازگشت غايب (اگر چه عادتاً چنين شخصي مرده محسوب مي شود ) يك صيغه طلاق جاري نمايد و زن به استناد همين طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غايب با مشكل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود.

 

بند دوم – بررسي نظريه ها و اثار مترتب بر آنها

20 – نظريه سرايت حكم موت فرضي بر رابطه زوجيت و انحلال آن

مطابق اين نظر حكم موت فرضي به منزله موت حقيقي است ، زيرا حكم موت فرضي غايب هنگامي صادر مي شود كه چنين شخصي عادتاً زنده نمي ماند.( ماده 1019 قانون مدني ).
ثانياً ـ با قبول اين نظريه و اجراي آن بين امور مالي و امور غير مالي غايب هماهنگي ايجاد مي شود و از دوگانگي ياد شده پرهيز مي شود .

در فقه اسلامي احكام و مسايل مربوط به امور مالي غايب در كتاب ارث و طلاق و عده زوجه غايب در كتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسي قرار گرفته است و شايد به همين دليل است كه نسبت به تسري حكم موت فرضي يا عدم سرايت آن در رابطه زوجيت تصريح نشده است .اما در مباحث مربوط به عده همسر غايب كه معمولاً در عده وفات مطرح مي شود به احاديث و نظراتي بر مي خوريم كه ممكن است در توجيه اين نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهاي اسلام با استناد به رواياتي از عدهاي سخن به ميان آوردهاند كه بدون اجراي صيغه طلاق و صرفاً با حكم حاكم نگه داشته مي شود يعني حاكم بدون صدور حكم موت فرضي به زن اجازه مي دهد تا عده نگه دارد البته مدت اين عده نيز چهار ماه وده روز است.

بايد توجه داشت كه حاكم ابتدا زماني را به مدت چهار سال براي جستجو و تفحص از زوج مفقود تعيين ميكند . هر گاه فحص و جستجو از غايب ـ به گونه اي كه در كتابهاي فقهي مطرح شده است ـ به نتيجه نرسيد و غايب پيدا نشد ، وخبري هم از او بدست نيامد ، حاكم دستور مي دهد كه زن عده نگه دارد . ولي قبلاً ديديم كه امر حاكم به نگاه داشتن عده را نبايد با حكم موت فرضي اشتباه گرفت . ( ر.ك.به : ش 12) . برخي از فقهاي اماميه در طلاق زوجه غايب به اين نظريه متمايل شده اند .

21 ـ ارزيابي نظريه و آثار مترتب بر آن

بر اساس اين نظريه همسر غايب مانند ساير ورثه سهم الارث را ( ثمن يا ربع ) از تركه غايب مي گيرد و بدون اينكه صيغه طلاق جاري شود مبادرت به نگه داشتن عده كرده و پس از انقضاي چهار ماه و ده روز مي تواند با شخص ديگري ازدواج كند.

چنانكه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقي است و با ضوابط اخلاقي نيز سازگار مي باشد اما با توجه به حصري بودن راههاي انحلال نكاح و سكوت قانونگذار و ضرورت رعايت احتياط در نكاح و ضرورت رعايت احتياط در نكاح و طلاق به ويژه در صورت عدم تقاضاي زن قابلو ايراد است . از طرف ديگر ممكن است پس از صدور حكم موت فرضي نيز ، غايب بر مي گردد ، در اين صورت گاهي مشكلات ديگري نيز ظاهر مي شود .

اولاً ـ هر گاه پيش از تقاضاي عده يا پس از انقضاي آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجيت او قطع نشده است و مي تواند به زندگي خود با همسر خويش ادامه دهد زيرا با برگشتن غايب بطلان حكم موت فرضي و نگاه داشتن عده كشف مي گردد و معلوم مي شود كه رابطه زوجيت مثل گذشته برقرار است .

ثانياً ـ هر گاه غايب پس از انقضاي عده و ازدواج زن با شخص ديگر برگردد ، در اين صورت نيز بطلان حكم صادره و عده مبتني بر آن و ازدواج بعدي محرز ومسلم مي باشد زيرا چنانكه در فرض پيش گفتيم تمامي اقدامات براساس حكمي بوده است كه بطلان آن با آمدن غايب ثابت گرديده است پس بايد كليه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده 1027 ق . م . و ماده 161 ق . ا .ح .) .

بنابراين با كشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم مي شود كه زن هنوز در قيد زوجيت شوهر سابق (غايب ) باقي است و رابطه موجود قطع نگرديده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشي از شبهه به شمار آمده و در حكم بجه هاي مشروع قرار مي گيرند و از اين جهت مشكل قانوني ندارد اگر چه از ديد عرف و مسايل عاطفي و آموزشي مشكلات جدي خواهند داشت .

 

22 ـ نظريه عدم سرايت حكم موت فرصي بر رابطه زوجيت

براساس اين نظريه قانون گذار اداره امور مالي غايب و امور مربوط به نكاح وي را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و براي هر يك مقررات خاصي را پيش بيني و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حكم موت فرضي ناظر بر امور مالي و نگهداري اموال او است و به طور كلي از مسايل مربوط به زوجيت منصرف است زيرا نماينده غايب يا امين منصوب فقط امور مالي و امور مربو ط به محجورين تحت ولايت غايب را اداره مي كنند در صورتي كه رابطه زوجيت او مساله جداگانه اي و همسر غايب علي الاصول نياز به ولي ندارد (مگر اينكه محجور باشد ) و اين رابطه فقط از طريق يا فسخ (در مواردي كه قانونگذار پيش بيني كرده است )منحل مي گردد . بنابراين هنگامي كه حكم موت فرضي صادر مي شود ، اموال غايب را به تصرف قطعي ورثه مي دهند و سهم الارث زن را هم به او مي پردازد اما دليل كافي براي قطع رابطه زوجيت وجود ندارد . زيرا فرض موت به تصريح قانون گذار مي تواند در امور مالي موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسري اثر آن بر زوجبت محتاج دليل و نص صريح است .
تنها اشكال اين نظر اين است كه چگونه مي توان غايب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسيم نمود حتي سهم الارث همسرش را نيز تاديه كرد اما قايل به عدم قطع رابطه زوجيت شد ؟ اين ناهماهنگي جگونه قابل توجيه است .

چنانچه قبلاً اشاره كرديم قطع رابطه زوجيت نيازمند يك سبب قانوني است و اين اسباب به طور صريح و حصري از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضي جزو اين اسباب نمي باشد و رسيدگي به امور مالي كه به خواسته ورثه احتمالي و اشخاص ذينفع صورت گرفته و حكم موت فرضي منتهي شده است هيچگونه ملازمه اي با رابطه زوجيت وي ندارد زيرا ممكن است همسر غايب علاقه اي به اين جدايي نداشته باشد و بدون در خواست وي نبايد او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نيز گفته اند :« هر گاه غايب مالي داشته باشد كه نفقه زوجه از محل آن داده شود يا ولي غايب امور همسر وي را اداره نمايد و هزينه زندگي او را بدهد يا حتي متبرعي باشد كه اين هزينه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر كند و انتظار بكشد و ابداً بر او جايز نيست كه ازدواج نمايد مگر اينكه فوت شوهر يا طلاق او را بدهد …»
وانگهي هر گاه گفته شود +كه زن به موجب حكم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضاي عده رابطه او با غايب قطع گرديده است پس ازدواج مجدد او بدون اشكال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمي شود يايد گفت كه طبق قانون اقداماتي كه راجع موت فرضي به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتي كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است (ماده 161 قانون امور حسبي )و يكي از اين اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدي است كه بايد به دستور اين ماده بلا اثر گردد.

از طرف ديگر اگر ايجاد هماهنگي بين امور مالي و امور غير مالي شيوه مطلوبي است اما نبايد بخاطر ايجاد هماهنگي دست از ضوابط حقوقي مسلم برداشت و موجبات انحلال نكاح را توسعه داد و به ويژه هر گاه زن هم به اين جدايي تمايل نداشته باشد ، ممكن است بگويد انحلال نكاح يا فوت ،قهري است و نيازي به درخواست و تمايل زن ندارد و حكم موت فرضي قائم مقام موت طبيعي شده و مي تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراين بر زن واجب است كه عده وفات نگاه دارد و اراده او در اين زمينه دخالتي ندارد .

برفرض كه چنين استدلالي مقبول باشد و حكم موت فرضي بتواند سبب گسسته شدن قهري رابطه زوجيت گردد ، به خاطر رعايت مصالح خانواده و اهميت مذهبي و اجتماع عقد نكاح نبايد آن را پذيرفت زيرا گذشته از فقد نص صريح و ناظر بودن حكم موت فرضي به امور مالي ، در صورت ثبوت مرگ به ويژه ثبوت حيات غايب ، در نتيجه كشف غلط بودن حكم موت فرضي ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احياناً ازدواج مجدد او نيز باطل مي گردد و آثار سوئي از خود بر جاي مي گذارد پس صلاح در اين است كه در صورت تقاضاي زن حاكم او را طلاق بدهد تا بدين وسيله با يك سبب مشروع جدايي حاصل گردد .

23 ـ امتيازات نظريه

اين نظر واجد امتيازات و آثاري است كه در اين قسمت تعدادي از آنها را ذكر مي كنيم .
اولاً ـ موجب افزايش و توسعه اسباب حصري انحلال نكاح نمي گردد .

ثانياً ـ در صورت ثبوت غاط بودن فرض موت به ويژه در صورت بازگشت غايب و حيات وي در هر صورت هيچگونه مشكل قانوني براي همسر او بوجود نمي آيد يعني هر گاه زن در ايام عده باشد زوج حق مراجعه به او را دارد زيرا به وسيله ولي يا حاكم طلاق داده شده است ئ اين طلاق يك طلاق رجعي است اگر چه عدد آن از باب احتياط به عدد عده وفات يعني چهار ماه و ده روز است . و اگر شوهر غايب پس از انقضاي عده مراجعه نمايد ، چون زن شرعاً طلاق گرفته و عده نگاه داشته است لذا رابطه زوجيت با انقضاي عده قطع مي گردد و غايب حق مراجعه به او را ندارد . البته در صورت تراضي طرفين ( و در صورتي كه زن ازدواج مجدد نكرده باشد ) مي توانند مجدداً باهم ازدواج نمايند . بالاخره هر گاه غايب پس از انقضاي عده زن و ازدواج او با ديگري برگردد حق رجوع ندارد زيرا رابطه زوجيت سابق با طلاق شرعي كه يك راه قانوني براي انحلال نكاح است قطع گرديده است و ازدواج دوم پس از سپري شدن عده ، ازدواج زن شوهر دار محسوب نمي شود و يك ازدواج قانوني است .

 

24 ـ نتيجه

1 ـ غيبت طولاني شخص از اقاماتگاه قانوني خويش به گونه اي كه هيچ گونه خبري از او نباشد يكي از پديده هاي پيچيده و مشكلي است كه جوامع انساني از دير باز با آن روبرو بوده اند و به دلايلي روز به روز بر اين آمار افزوده مي شود . با نفقودالاثر شدن كسي ، تكليف اداره اموال و سرنوشت ازدواج و فرزندان وي مورد سوال قرار مي گيرد و ريشه سوال در اين است كه آيا غايب مانند گذشته زنده است يا بدرود حيات گفته است . اگر شخص زنده باشد حقوق وي محفوظ مي ماند و اگر مرده باشد شخصيت حقوقي وي زايل مي شود و اموال و حقوق مالي او به ورثه منتقل مي گردد و نكاح وي نيز منحل مي شود . با انحلال نكاح همسرش عده وفات نگاه داشته و مي تواند با شخص ديگري ازدواج نمايد اما هيچيك از اين دو فرض ثابت نيست نه زنده بودن و نه مرگ م ساله همچنان مبهم و مجهول است و مشكل باقي چه بايد كرد ؟ تمايل عمومي براين است كه از حقوق غايب حمايت شده و منافع او در خطر نيافتد ولي گاهي ورثه ويا همسر او ، عقيده ديگري دارند . علماي حقوق اسلام و حقوق دانان با استفاده از پاره اي از اصول به اين ترديدها توجهي نكرده و غايب را زنده انگاشته اند و همانند ديگران حقوق اورا محفوظ مي دارند . به طوري كه با ـ تمسك به يقين سابق ـ زنده بودن غايب را مانند گذشته محرز و به احتمال مرگ وي توجهي نمي كنند بنابريان به همسر وي اجازه ازدواج مجدد را نداده و تقسيم اموال او را جايز نمي دانند .

2 ـ با وجود گذشت زمان و طولاني شدن ايام غيبت و تقاضاي ورثه به ويژه تقاضاي همسر غايب در صورتي كه غايب از خود اموالي بر جاي نگذاشته باشد يا متبرعي نباشد كه عهده دار اين مهم گردد و خوف ضرر زوجه ـ بنا برقولي كه جوان و كم صبر باشد ـ موجب انديشيدن تدابير ديگر و فراهم شدن تسهيلاتي گرديده است .

3 ـ به طور كلي دو را ه مستقل و متمايز براي رسيدگي به امور غايب موجود است . اداره امور مالي و سرپرستي محجوراني كه تحت ولايت او به سر مي برند و رسيدگي به تقاضاي زوجه در باره قطع رابطه زوجيت و ازدواج مجدد . اين نكته نيز مسلم و روشن است كه مسوول اداره امور غايب از قبيل ولي يا امين طبق قانون هزينه هاي زندگي غايب و همچنين فقه همسر او را مي پردازد ( ماده 1028 ق . م .).

4 ـ فقهاي اماميه مي فرمايند : در صورتي كه نفقه زن پرداخت شود ، موجب است كه صبر پيشه كند و انتظار بكشد (ر. ك . به : ش 9 ) در غير اين صورت مي تواند به حاكم مراجعه كرده و تقاضاي خود را تقديم بدارد . حاكم با اين درخواست چهار سال مهلت تعيين كرده وبه گونه اي كه كيفيت آن در منابع معتبر فقهي مضبوط است به جستجو و تفحص درباره غايب مي پردازد ، هر گاه مدت مذكور منقضي شود و از زنده بودن يا مرگ او خبري به دست نيامد ، اگر ملي داشته باشد حاكم به او دستور طلاق مي دهد و اگر او اقدام به طلاق دادن زن نكند مجبور مي شود در غير اين صورت خود حاكم او را طلاق بدهد .

5 ـ چنانچه گفتيم امر به نگاه داشتن عده را ـ بنا بر قول آن دسته از فقها كه اين امر را تجويز كرده اند ـ نبايد با حكم موت فرضي اشتباه گرفت زيرا امر به نگاه داشتن عده و به طريق اولي طلاق ، بنابر قول مشهور ،فقط موجب قطع رابطه زوجيت مي گردد ولي به امور مالي غايب پايان نمي دهد بلكه اين امور با صدور حكم موت فرضي پايان مي پذيرد و آنگاه اموال غايب به تصرف قطعي ورثه در مي آيد ( ر. ك . به : ش 12 ).

6 ـ اختلاف فقهاي عامه در اين مساله بيشتر و اقوال متعدد از ابو حنيفه ، شافعي ، مالك و احمد و پيروان آنها نقل شده است .(ر .ك .به : ش 11 ) .

7ـ در حقوق ايران : « هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند با رعايت ماده 1023 حاكم اورا طلاق مي دهد ». ( ماده 1029 ق . م . ). علاوه براين همسر غايب اگر به موجب شرط ضمن عقد وكيل در وكيل يا توكيل باشد كه در صورت مفقود الاثر شدن زوج در ظرف 6 ماه بعد از مراجعه به دادگاه و پيدا نشدن غايب خود را مطلقه كند ، مي تواند از اين شرط نيز استفاده كند ( ر .ك . به : ش 9 ).

8 ـ فقهاي اسلام به استناد روايات معتبر عده زن غايب مفقود الاثر را چهار ماه و ده روز ذكر كرده اند اما در اينكه آيا عده طلاق است يا عده وفات اختلاف نظر دارند ، برخي از فقهاي اماميه تحليل جالبي از ماهيت آن ارائه داده و فرموده اند : عده طلاق است وبا اندازه عده وفات (ر .ك . به : ش 13) . قانون گذار ايران از نظر مشهور پيروي كرده و در ماده 1156 ق . م . مقرر داشته است : « زني كه شوهر او غايب مفقود الاثر و حاكم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگاه دارد » . اما بايد توجه داشت كه فقهاي اسلام بدون در خواست زن چنين اجازه اي را بر حاكم نداده اند حتي اگر مدت غيبت بسيار طولاني باشد ، گذشته از اين فرموده اند : روايات ناظر به طلاق و رابطه زوجيت است و يا درخواست زن حاكم فقط در اين باره يعني تعيين مدت چهار سال تفحص و طلاق يا امر به نگاه داشتن عده تصميم مي گيرد و حق صدور حكم موت فرضي را ندارد .

9 ـ هر گاه قاضي شرايط لازم براي صدور دستور نگاه داشتن عده را رعايت نكند ويا حتي در شمار روزهاي تفحص مرتكب اشتباه شده و پيش از انقضاي چهار سال امر به نگاه داشتن عده بكند و زن به استناد دستور حاكم عده نگاه داشته است و با شخص ديگري ازدواج نمايد ، آن ازدواج باطل است زيرا ازدواج با زن شوهر دار محسوب شده و غير شرعي است و به فرموده مرحوم صاحب جواهر نزديك تر به قواعد اين است كه در صورت وقوع نزديكي حرمت ابدي هم به وجود مي آورد (ر . ك . به : ش 15 ).

10 ـ امور مالي غايب حتي پس از طلاق يا ازدواج مجدد زن ، توسط نماينده غايب ، ولي يا ورثه اداره مي شود و اين وضع تا صدور حكم موت فرضي ادامه مي يابد . چنانكه ديديم : « حكم موت فرضي غايب در موردي صادر مي شود كه از تاريخ آخرين خبري كه از حيات او رسيده است مدتي گذشته باشد كه عادتاً چنين شخصي زنده نمي ماند ». ( ماده 1019 ق . م .) . اين قاعده از نفقه اسلامي گرفته شده است و با وجود اين فقهاي اسلام به تعيين اين مدت پرداخته و با اختلافات زيادي نظر هاي گوناگوني ارائه داده اند و قانون مدني هم با استفاده از حقوق خارجي شيوه ديگري را اتخاذ كرده است كه نياز به تجديد نظر و اصلاح دارد ( ر . ك . به : ش 16 ).

11 ـ به هر حال با تقاضاي ورثه و اشخاص ذي نفع از قبيل موصي له يا وصي ، دادگاه صالح تحت شرايط خاصي كه در قانون پيش بيني گرديده است ( ر.ك . به : مواد 153 به بعد امور حسبي و 1011 به بعد ق . م ) حكم موت فرضي غايب را صادر و ابلاغ مي كند .

12 ـ با صدور حكم موت فرضي اموال غايب به تصرف قطعي ورثه داده مي شود اما آيا به موجب اين حكم رابطه زوجيت غايب با همسرش منحل گرديده و زن مي تواند عده نگاه داشته و با سپري شدن آن ازدواج بكند ، قانون مدني وقانون امور حسبي در مورد اين سوال ساكت است . در فقه اماميه نيز به روشني تكليف اين مساله روشن نگرديده است . در حقوق پاره اي از كشور هاي خارجي مثلاً حقوق قديم فرانسه و حقوق سوئيس به موجب حكم موت اموال غايب تقسيم مي گردد اما رابطه زوجيت گسسته نمي شود در صورتي كه در مقررات اصلاحي قانون فرانسه ( مصوب 1977 ) حكم موت فرضي موجب انحلال نكاح مي گردد . در حقوق مصر نيز كه از فقه حنفي استفاده كرده اند زن با صدور حكم موت فرضي عده وفات نگاه داشته و پس از انقضاء آن مي تواند ازدواج نمايد ( ر . ك . به : ش 18 )

13 ـ با سكوت قانون مدني و قانون حسبي ، استادان حقوق در اين مساله اختلاف كرده اند . عده اي موت فرضي را قائم مقام موت طبيعي دانسته اند و تمامي آثار موت حتي انحلال نكاح را از آثار حكم تلقي كرده اند ، گروه ديگر حكم موت فرضي را ناظر به امور مالي دانسته و تسري آن را به نكاح خالي از ايراد ندانسته اند ( ر .ك . به : ش 18 ).

14 ـ محور اصلي استدلال طرفداران نظريه تسري اثر حكم موت فرضي بر نكاح در اين است كه حكم موت فرضي جايگزين حكم طبيعي مي گردد و همان طور كه موجب تحقق ارث است سبب انحلال نكاح نيز مي شود . با اينكه اين استدلال از نظر حقوقي تا حدودي موجه مي نمايد اما نكات ابهام زيادي را در بر دارد و مشخص نيست كه اگر غايب برگردد تكليف زن و ازدواج مجدد او چه خواهد شد .

در حقوق مصر ، به مفقود در صورتي كه بعد از صدور حكم موت فرضي برگردد در صورتي كه زوج دوم نزديكي نكرده باشد حتي در صورت نزديكي ، مشروط بر اينكه نزديكي با علم به حيات مفقود در حين عقد يا در حين نزديكي واقع شده باشد ، اجاره مراجعه به زن را داده اند . در لبنان بدون اينكه بين صورتهاي مختلف قايل به تفكيك شوند حكم به انفساخ ازدواج دوم داده اند . در فقه اماميه تا آنجا كه ما بررسي كرده ايم به اين مسائل تصريح نشده ولي چنانكه ديديم بازگشت غايب پس از وقوع طلاق و امر به نگاه داشتن عده به تفصيل مورد بررسي قرار گرفته و آراء روشن و منطقي در اين زمينه داده شده است . فقهاي اماميه حكم اشتباه قاضي و غلط بودن تصميم وي را نيز روشن كرده اند ( ر . ك . به : ش 15 ) .

با استفاده از قواعد و مقررات فقهي و حقوقي مي توان گفت هر گاه بعد از صدور حكم موت فرضي زنده بودن غايب محرز شود ، بطلان حكم صادره روشن مي گردد به طوري كه ماده 161 قانون امور حسبي مقرر مي دارد : « در هر موقع كه موت حقيقي يا زنده بودن غايب معلوم شود ، اقداماتي را كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتي كه براي حفظ و اداره اموال غايب شده است ». از طرف ديگر وقتي كه غلط بودن تصميم قاضي در امور طلاق و نگاه داشتن عده بعد از ازدواج منجر به بطلان آن ازدواج مي شود به طريق اولي ( قياس اولويت ) بايد در صورت احراز غلط بودن حكم وي نسبت به موت فرضي ، موجب بطلان ازدواج دوم گردد زيرا بازنده بودي غايب رابطه او با زنش قطع نمي گردد مگر به سبب يكي از اسباب انحلال نكاح كه در فقه و قانون مدني به طور حصري معين گرديده اند . بقنابراين با ثبوت غلط بودن تصميم حاكم ـ اگر چه هنگامي كه اين تصميم را مي گيرد كه امثال غايب عادتاً زنده نمي مانند ـ بقاء رابطه زوجيت و عدم قطع قهري آن رابطه مسلم و محزر مي گردد و بطلان ازدواج دوم روشن مي شود . در حقوق ايران همانند حقوق لبنان نمي توان با سكوت قانون گذار ، قايل به انفساخ نكاح دوم شد زيرا فسخ و انفساخ احكام استثنايي هستند كه نياز به نص صريح دارند و با قواعد و مقررات موجود سازگار نيستند .

15 ـ اين مشكل حتي در ثبوت موت حقيقي غايب نيز پديد مي آيد زيرا به موجب ماده 161 قانون امور حسبي : اقداماتي كه راجع به موت فرضي شده است بلا ثر مي باشد و عدهاي كه زن براساس حكم موت فرضي نگاه داشته با بطلان حكم متفي مي شود و بر زن واجب است كه از تاريخ وصول خبر موت عده وفات نگاه دارد . البته بايد در اين نكته مهم نيز توجه داشت كه بحث از عدهاي است كه به فرض صحت و اعتبار آن زن از تاريخ صدور حكم موت فرضي نگاه مي دارد ،نه عده اي كه با تقاضاي زن و به حكم حاكم يا طلاق و لي (يا حاكم ) نگاه داشته مي شود . در صورت اخير نيز هر گاه فوت غايب قبل از انقضاي عده محرز شود ، زن بايد عده را از تاريخ و صول خبر از سر بگيرد .

16 ـ با توجه به اين مشكلات و سكوت قانون گذار اگر چه مي توان اشكالات نظريه تسري اثر حكم موت فرضي را با اجراي يك صيغه احتياطي طلاق بر طرف نمود ولي چون اجراي اين صيغه الزامي نيست ، پس نمي تواند ضمانت اجراي مطمئني داشته باشند . به ويژه در مواردي كه زن تقاضاي طلاق و جدايي هم نكند چگونه مي توان مبادرت اجراي صيغه الزامي نيست ، پس نمي توان ضمانت اجراي مطمئني داشته باشد . به ويژه در مواردي كه زن تقاضاي طلاق و جدايي هم نكند چگونه مي توان مبادرت به اجراي صيغه نمود بنا براين بايد گفت در شرايط كنوني اصل عدم تسري حكم موت فرضي به رابطه زوجيت با اصول حقوق موافق است و از خطر هاي احتمالي و مشكلات ناشي از بازگشت زوج و ازدواج مجدد زن جاوگيري مي كند مگر اينكه قانون گذار با توجه احتمالي بودن باز گشت غايب به گونه ديگري كه در ساير كشورها مقرر گرديده است قانون گذاري مي كند .

 

منابع:

1. غايب كسي است كه از اقامتگاه خود دور شده است .
2. Absentee: One who is absent from his usual of residence ofdomiccile. Blacks law Dictionary .
   2.در حقوق ايران ، برخي از غايب ها كه آنها مدت بالنبه مديدي گذشته و از آنها به هيچ وجه خبري نباشد ، غايب مفقود الاثر ناميده مي شود ( ماده 1011 قانون مدني ) او بدين وسيله از غايبان ديگر مثلا غايبان از جلسه دادرسي تميز داده مي شوند .
   3.براي ديدن نظر مخاف ر. ك. به :
   MarcelPlaniol, Treatise on the civil law, Vol.1, part 1, an English translation by thelouisiana State Law Institute, No.414,p.371.
   4.دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، دايره المعارف حقوق ، دانشنامه حقوقي ، ج 4 ، مؤسسه انتشارات امير كبير ، ص 732 .
   5.در فقه امور مربوط به غايب مفقود الاثر را در كتلاب ارث و فرايض تحت عنوان غايبي كه غيبت منقطعه كرده است ، مورد مطالعه قرار مي دهند . براي نمونه ر.ك. به : شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ، ص 63به بعد . محقق حلي ، شزايع الاسلام ، ج 4، چاپ نجف ،ه.ق .( چهار جلدي ) ص 16، شهيد اول و شهيد ثاني ، شرح لمعه ( دو جلدي ) ، ج 2 ، چاپ افست اسلاميه ، 1384، كتاب الميراث ، ص 292 ، 293 ، علامه و فخر المحققين ، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد ، ج 4، چاپ اول ؤ مؤسسه اسماعيليا ، 1389 ، ص 205 به بعد ، برخي نيز به واژه مفقود اكتفا كرده است ؛ ابي جعفر محمد بن احمد ادريس حلي معروف به ابن ادريس ، كتاب السرايز ، ج 3، مؤسسه انتشارات وابسته به جامعه مدرسين ( حوزه علميه ) ، قم ، 1411 ه.ق.، ص 298 ؛ موسوعه علي الفقه الاسلامي معروف به موسوعه جمال عبدالناصر ، ج 3 و 4 ، ص 338 .
   اما مسائل مربوط به زوجيت و اداه آن را در كتاب طلاق تحت عنوان زني كه همسرش مفقود گرديده است ، مورد مطالعه قرار داده اند. به عنوان مثال ، ر.ك.. به : جواهر ، ج 32، عز الدين ، الاسلام و قضايا الساعه ، بيروت ، دارالاندلس ، بدون تاريخ ص 154 به بعد .
   6. ظاهرا اين مقررات از فقه اسلامي گرفته شده است ، زيرا در فقه اموال كسي را كه غيبت منقطع الخبر نموده ، به گونه اي كه زنده بودن يا مرگش معلوم نيست ، نمي توان تقسيم كردو بايد انتظار كشيد و همسر يا همسران وي نيز همين تكليف را دارند وبايد تا موقعي كه مرگ غايب به تواتر يا دليل يا قرائن مفيد علم ثابت شود ، منتظر بمانند يا اينكه زماني بگذرد كه غالبا امثال آن نمي توانند زنده بمانند . زيرا اصل ( استصحاب ) اين است كه او زنده است و تركه مانند گذشته در مالكيت وي باقي است ، شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 39 ، ص 63 ؛ علي حيدر ، درالاحكام ، شرح مجله الاحكام ، بيروت ج 1 ، بدون تاريخ ، شرح ماده 4، ص 20 ؛ سليم رستم باز اللبناني ، شرح مجله ، دارا الحيا ء التراث العربي ، 1305 ، شرح ماده 4- ص 20؛ و نيز ر.ك. به : محمد الحسين آل كاشف الغطا ، تحرير المجله ، نجف ، 1359 ه.ق.، ج 1