مرکز دانلود خلاصه کتاب و جزوات دانشگاهی

قاعده حرز در سرقت مستوجب حد

مقدمه:
از شروطي كه براي قطع يد سارق متذكر شده اند، محرز بودن مال مسروقه است. به عبارت ديگر در سرقت حد قطع دست اجرا نمي شود مگر اينكه مال مسروقه را حرز خارج شده باشد. از اين رو مي توان از آن با استفاده از روايات و با تعبير ( لا قطع الافي حرز ) به مثابه يك قاعده كلي ، در اجراي حد سرقت ياد كرد.
منابع و مستندات فقهي اعتبار اين شرط ،مفهوم لغوي و اصطلاحي حرز، مصاديق مشتبه محل اختلاف آن در اين نوشتار مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت.
مبحث اول: اعتبار حرز
در مورد اعتبار حرز ، صاحب جواهر (ره) مي گويد:
« اعتبار حرز براي قطع يد سارق بالنص و الفتوا، بلكه اجماع منقول و محصل ثابت است»(1)
از نظر نص ، دو دسته روايت معارض وجود دارد كه يك گروه مؤيد اعتبار حرز است و دسته ديگر مخالف آن است. ولي مرحوم صاحب جواهر به روايت مخالف اشاره اي نمي كند. براي روشن شدن حقيقت، اين دو گروه روايات را بررسي نموده ، سپس در مورد اعتبار حرز به استنتاج خواهيم پرداخت.
گفتار اول-روايات موافق
بعضي روايات مؤيد اعتبار حرز را مي توان به شرح زير بر شمرد:
1-صحيحه محمد بن مسلم از امام صادق(ع):
« عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبي عبدالله(ع):في كم يقطع السارق؟ قال: في ربع دينار. قال : قلت له، في در همين ؟ قال: في ربع دينار ،بلغ دينار ما بلغ، قال : قلت له: ارايت من سرق اقل من ربع دينار.هل يقع عليه اسم سارق حين سرق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال : كل من سرق من مسلم شيئاً حواه و احرزه فهو يقع عليه اسم سارق و هو عند الله سارق و لكن لا يقطع الا في ربع دينار أو اكثر و لو قطعت ايدي السارق ( السراق) فيما اهل هو من ربع دينار لالقيت عامه الناس مقطعين.»(2)
محمد بن مسلم مي گويد از امام صادق سئوال كردم ،در چه مقداري دست دزد قطع مي شود؟ فرمودند : در ربع دينار. عرض كردم: دو درهم؟ فرمودند: در ربع دينار ، قيمت دينار به هر اندازه برسد. عرض كردم : آيا بر كسي كه كمتر از ربع دينار سرقت كرده ،عنوان دزد صدق مي كند؟ و نزد خداوند ، سارق محسوب مي شود؟ فرمودند: هر كس از مال مسلماني ، چيزي را كه در حرز و محفظه اي نگهداري كند ،بدزد، عنوان سارق بر او اطلاق مي شود و نزد خداوند سارق است ،ولي براي او كيفر قطع يد نيست مگر در ربع دينار يا بيشتر . اگر دست سارقين در كمتر از ربع دينار،بريده مي شد عموم مردم را دست بريده مي يافتي.»
بنابراين آنچه مرجع ضمير فاعلي بر « قد حواه و احراز» به مسلمانان مال باخته برگردد( چنانكه از ظاهر روايت همين معني استفاده مي شود) و نه به سارق ، اين حديث دلالت بر اعتبار حرز دارد. ظاهراً امام ( ع) مي خواهند تحقق حرز را در صدق عنوان سرقت دخالت دهند، در حاليكه در مورد مقدار چنين نفرموده اند.
2-روايت سكوني از امام صادق (ع): « قال : لايقطع الا من نقب بيتاً او كسر قفلاً.»(3) فرمودند:« دست سارق قطع نمي شود، مگر اينكه به خانه اي نقب زند يا قفلي را بشكند. » استنباط فقاهتي خصوصيتي را در سوراخ كردن يا شكستن قفل احراز نمي كند. و آنچه استفاده مي شود اين است كه .عبارت بعد از « الا» مفدي حصر است. مقتضاي حصر اين است كه قطع يد ،خارج از حرز ، مجاز نيست.
از جميل مشابه روايت فوق به نحو مرسل از يكي امامين باقر يا صادق (ع) نقل شده است.(4)
30رايت طلحه بن زيد از امام صادق (ع):
« عن طلحه بن زيد ،عن جعفر،عن ابيه ،عن علي (ع) قال : ليس علي السارق قطع حتي يخرج بالسرقه من البيت.»
طلحه بن زيد .از امام صادق، از پدرش ،از امير المؤمنين علي (ع) نقل كرد كه فرمود: « دست سارق قطع نمي شود مگر اينكه مال را به وسيله سرقت از منزل خارج كند.» شاهدي كه از اين روايت استفاده مي شود كه « بالسرقه» است يعني به وسيله سرقت بردن كه منظور بردن مال است به نحو خفا و پنهاني . لذا اگر قفل يا غلقي نباشد ، خروج بالسرقه صادق نيست . قرينه ديگر « من البيت» است . اگر در بسته نباشد خرج « بالسرقه صادق من البيت» صادق نخواهد بود.
گفتار دوم-روايت مخالف
در مقابل روايات مزبور، روايات صحيحه متعددي وجود دارد كه از آنها عدم اعتبار حرز احساس مي شود. از جمله اين دسته از روايات مي توان احاديث زير را ذكر كرد:
صحيحه جميل بن دراج از امام صادق (ع):
« جميل بن دراج قال:اشتريت انا و امعلي بن خنيس طعاماً بالمدينه و ادركنا المساء قبل أن ننقله فتركناه في السوق في جواليقه و انصرفنا فلما كان من الغد غدونا الي السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علي اسود. قد اخذوه و قد سرق جواليقفا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامكم فار فضوه الي الوالي فكر هنا أن نتقدم علي ذلك حتي نصرف راي ابي عبدالله (ع) فدخل المعلي علي ابي عبدالله (ع) و ذكر ذلك له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»(5)
« جميل بن دراج گفت: من و معلي بن خنيس در مدينه طعامي را خريديم. و قبل از جابجايي آنها شب فرا رسيد. بناچار بارهاي گندم را در همان جوال ها در بازار رها كرده و بازگشتم. فرداي آنروز كه به بازار رفتيم، اهل بازار را ديديم اطراف فرد سياهي تجمع كرده و او را دستگير كرده اند.(در حاليكه يك كيسه از گندمهاي ما هم سرقت شده بود.) و گفته اند اين فرد كسي است كه گندم شما را سرقت كرده است،از او نزد والي شكايت كرديم، ولي پيش از آنكه نظر امام صادق (ع) را بدانيم ، كراهت داشتيم كه مرافعه نزد حاكم ببريم. فلذا معلي بن خنيس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل كرد. امام (ع) به ما امر فرمودند كه طرح دعوي كنيم. ما شكايت كردمي تا دست سارق قطع شد.»
اگر منظور از سوق در اين روايت بازار عمومي باشد و نه دكان گندم فروش ،مي توان آنرا دليل بر عدم اعتبار حرز گرفت. زيرا مال باختگان، مال خود را حرز قرار نداده بودند. مع الوصف پس از مرافعه نزد حاكم دست سارق قطع شده است. هر چند قطع يد به وسيله امام (ع)صورت نگرفته ولي با توجه به اينكه امام (ع) امر فرمودند كه نزد حاكم شكايت كنند و حاكم هم حكم به قطع داده است،در واقع امام (ع)هم اصل رجوع مرافعه را به قاضي حكم فرموده اند و هم قطع يد را تأييد كرده اند. به عبارت ديگر با تحقق سه مقدمه شرطيه كه در اين قضيه وجود دارد، اعتبار بر حرز ساقط مي شود . آن سه مقدمه عبارتند از :
1-مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومي قرار داشته است.
2-امام (ع) حكم به مرافعه نزد حاكم فرموده اند.
3-حاكم به قطع يد كم كرده فلذا امام (ع) حكم را تأييد كرده اند.
بر مقدمه سوم اين قضيه مي توان اشكال كرد. زيرا ظاهر قضيه اين است كه امر امام (ع) به مرافعه نزد والي ، مستلزم اين نيست كه رأي امام موافق قطع يد باشد. و چون احتمال خلاف وجود دارد،استدلال كامل نيست. يك احتمال اين است كه علت اينكه امام (ع) حكم به مرافعه نزد والي كرده اند تقيه باشد . خصوصاً اينكه ، اين مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است.
علت ديگري كه براي امر امام (ع) به طرح نزد حاكم غير واجد شرايط شرعي مي توان تصور كرد، ضرورت حفظ نظام اسلامي است. زيرا عدم مرافعه ،موجب هر ج و مرج و تحريك به سرقت مي شود. فلذا صرف حكم به مرافعه نزد حاكم دلالت بر اين ندارد كه حكم موضوع نيز ، قطع يد باشد ولو امام (ع) با علم امامت بداند كه اين مرافعه به قطع يد مي انجامد.
2-4-روايت ديگري كه در اين خصوص قابل استناد است ،صحيحه فضيل بن سيار است:
« عن الفضيل بن سيار عن ابي عبدالله (ع) قال : اذا اخذ الرجل من النخل و الزرع قبل أن يصرم فليس عليه قطع ، فأذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ،قطع.»(6)
فضيل بن سيار از امام (ع) نقل كرد كه فرمودند: « هر گاه كسي از نخلستان و زراعت گندم قبل از چيدن سرقت كند دستش قطع نمي شود و هر گاه خرما چيده شده و زراعت درو شود و از آن بدزدد،دستش قطع مي شود.» مخالفين اعتبار حرز به اين روايت اينگونه استدلال مي كنند؛ « كه ميان گندم و نخل قبل از درو و چيدن و بعد از آن فرقي از لحاظ حرز وجود ندارد و تفاوتي كه در اين خصوص در روايت قائل دشه ،از حيث حرز نيست. زيرا بعد از چيدن گندم و يا قطع خرما آنرا لزوماً در حرز قرا نمي دهند،و حكم روايت ناظر به نفس درو و چيدن است و نه قرار دادن در حرز . خصوصاً اينكه در بين مردم چه در آن زمان و چه اكنون، اين نيست كه بلافاصله پس از چيدن نخل يا گندم آنرا در حرز قرار بدهند.» به نظر مي رسد به دقت در ظاهر روايت نه تنها عدم اعتبار حرز فهميده نمي شود ،بلكه ضرورت اعتبار آن استنباط مي گردد. زيرا فرقي كه روايت مزبور بين قبل و بعد از قطع و چيدن قائل شده از اين رو است كه در حالت اول ، مال مأخوذ از حرز نيست. به خلاف حالت دوم كه مأخوذ از حرز است . زيرا عرفاً محصول و يا خرما را بعد از چيدن و درو در حرزي كه حافظ آن باشد،قرار نمي دهند. نهايت اينكه حرز هر شيئي متناسب با آن شيئي متناسب با شيئي است . و اين تفاوت دليل بر حرز بوده و اعتبار آن مورد نظر است.
3-4-دليل ديگر بر عدم اعتبار حرز ،صحيحه حلبي از امام صادق (ع) است :
« عن ابي عبدالله (ع) قال : سألته عن الرجل يأخذ اللص يرفعه او يتركه ؟ فقال : ان صفوان ابن ابي اميه كان مضطجعاً في المسجد الحرام،فوضع رداء كه و خرج يهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع اليه، فقال: من ذهب بردائي ؟ فذهب يطلبه، فأخذ صاحبه، فرفعه الي النبي (ص) فقال النبي (ص) اقطعوا ايده ،فقال الرجل: تقطع يده من اجل ردائي يا رسول الله (ص) قال : فانا اهبه له ، فقال رسول الله (ص) فهلا كان هذا قبل أن ترفعه الي قلت فالامام (ع) بمنزلته اذا رفع اليه؟ قال : و سالته عن العفو قبل ان ينتهي الي الامام )ع) ؟ فقال : حسن. (7)
حلبي مي گويد از امام صادق (ع) پرسيدم در مورد كسي كه دزد را مي گيرد پيش حاكم ببرد يا رهايش كند؟ فرمودند: صفوان ابن ابي اميه در مسجد الحرام خوابيده بود، و رداء خود را نهاده و براي آبريز رفته بود،وقتي برگشت،ديد ردايش را دزيده اند. گفت،چه كسي ردايم را برده است؟صفوان به تعقيب دزد رفت و او را گرفت و خدمت پيغمبر(ص) به مرافعه برد. پيامبر (ص) فرمودند: دستش را قطع كنيد .صفوان عرض كرد به خاطر رداي من دستش را مي بري فرمودند: آري . عرض كرد: ردايم را به او بخشيدم . فرمودند: چرا قبل از مرافعه نبخشيدي؟ عرض كردم : مگر امام (حاكم ) به منزله رسول الله (ص) است وقيت كه خدمتش اقامه دعوي مي شود ؟ فرمودند: بلي ، از عفو قبل از اينكه منتهي به اقامه دعوا نزد حاكم شود پرسيدم ؟ امام فرمودند : نيكو است.
صاحب وسائل اين روايت را با تفاوت از شيخ صدوق به نحو ارسال نيز نقل مي كند.(8) و افزوده است كه مرحوم صدوق مي گويد كه از مساجد و جاهايي كه رفت و آمد در آنجا بدون اذن انجام مي شود « مثل حمام و آسيابها» سرقت كند، قطع نمي شود. فلذا در حديث فوق علت اينكه پيامبر (ص) حكم به قطع دست فرمودند اين بوده كه سارق رداء را بعد از سرقت مخفي نموده است.«لانه سرقع الرداء و ااخفاه ، فلاخفائه قطعه و لو لم يخفه لم يقطعه.»(9) روايت صدوق ( والخفاه) را اضافه دارد.
مرحوم صاحب وسائل (ره) عبارت صدوق را اينگونه توجيه مي كند كه مراد او اين است كه:«صفوان ردايش را مخفي كرده و در حرز قرار داده است و آنرا به نحو آشكار در مسجد رها نكرده است. در واقع ايشان « واو» اخفاء را « واو» حاليه گرفته است. ولي اين توجيه خلاف ظاهر روايت است. زيرا ظاهر روايت با قرينه لفظ « اضطجاع» اين است كه صفوان آنرا زير خود انداخته و روي آن خوابيده بوده است. سپس برخاسته و بدون اينكه آن را پنهان كند، محل را ترك گفته است. اگر اخفاي رداء محقق بود، بر امام )ع) لازم مي آمد آنرا ذكر كند. زيرا اين خصوصيت دخيل در حكم بود . در حالي ك بعضي از خصوصياتي كه مدخليتي در حكم نداشته ، بيان شده است چگونه مي توان پذيرفت كه امام (ع) خصوصيت مؤثر در حكم را ذكر نفرمايند؟
ممكن است گفته شود چون دزدي در مسجد الحرام شده ، مجازات قطع يد دارد. زيرا مسجد الجرام، خصوصيات خاصي دارد. و سرقت از اين مسجد اگر چه در حرز هم نباشد ، موجب قطع يد خواهد بود. از بعضي از روايات نيز ويژگيهاي خاصي براي مسجد الحرام استفاده مي شود . مانند:
صحيحه عبدالسلام مروي از امام رضا (ع) است كه فرمودند: « قلت له باي شي يبدو القائم منكم اذا قام؟ قال يبدء ببني شيبه فيقطع ايديهم لانهم سراق بيت الله تعالي »(10)
« عبدالسلام از امام رضا (ع) پرسيد كه امام زمان (ع) بعد از ظهور اولين كاري كه مي كند چيست؟ امام فرمودند: دست بني شبيه را مي برد ، زيرا آنان دزدان بيت الله هستند.»
البته اين قطع يد ، جهت سرقت نيست. زيرا شرايط قطع در آن نيست . بلكه به اين سبب است كه آنان خائنين به بيت الله هستند .و اين از احكام بيت الله الحرام است و ساير مساجد ، چنين نيست.
رفع تعارض بين روايات:
در نتيجه گيري كلي مي توان گفت: اگر امكان توجيهي براي روايات دسته اخير ( كه دلالت بر عدم اعتبار حرز دارد) نباشد و معاوضه اين دو دسته روايات هم با يكديگر ثابت باشد، بناچار بايد طبق قواعد ، رفع تعارض نمود.
مطابق قاعده، روايات مثبت حرز ترجيح دارد، زيرا با شهرت فتوائي موافق است. ويكي از مرجحات شهرت فتوايي است: « فربما اشتهر» مخالف بين فقهاي شيعه نيست و هيچ فقيهي ، به جز ابن عقيل عيماني ، برخلاف آن نظر نداده است. ( ابن عقيل تنها فقيهي است كه حكم به لزوم قطع دست سارق نموده از هر جا كه سرقت كند خواه از حرز باشد يا نباشد)
از سوي ديگر اگر هيچ مرجحي هم پيدا نشود و يا كسي شهرت فتوايي را مرجح نداند( مانند مرحوم خويي كه شهرت فتوايي را قبول نداشتند) ترديد مي شود كه آيا حرز در قطع يد اعتبار دارد يا خير؟ در اين صورت شبهه حكميه ايجاد ميشود. مطابق قاعده درأ ( الحدود تدرأ بالشبهات) در موارد عدم حرز حد اجراء نخواهد شد و نتيجتاً اعتبار حرز براي قطع يد محرز خواهد شد.
مبحث دوم- تعريف حرز
6-مفهوم لغوي :
واژه حرز در لغت به معني « طلسم ، پناه و ستر» آمده است . در « منتهي الارب» گفته است: « احرزه يعني چيزي را در محلي استوار نهاد» در همان كتاب مي گويد: « حرز به كسر ، جمعش احراز يعني جاي استوار، و احراز بمعني نگاه داشت آنرا» ابن اثير در نهايه مي گويد:
« احرزت الشي احرزه ، احراز، اذا حفظته و ضممته اليك و صنته عن الاخذ»
وي تعابير مختلف حرز را در روايات و ادعيه شاهد مثال مي آورد. در مجمع البحرين آمده است: «الحرز بالكسر ، المواضع الحصين، و منه سمي التعويذ حرزاً و الجمع احراز كاحمال».در لسان عرب نيز حرز را « الموضع الحصين » معني كرده اند و در آنجا مي گويد: « و الحرز ما خرك من موضع و غيره …» حرز جايي محكم و استوار و غير قابل دسترسي است . در المنجد نيز حرز به « ماتحفظ به الاشياء من صندوق و نحوه» تعريف شده است. يعني حرز چيزي است مانند صندوق و امثال آن كه اشياء را در آن نگاه مي دارند و حفظ مي كنند.
7-مفهوم اصطلاحي :
هر چند مفهوم اصطلاحي حرز از معني لغوي آن دور نيست . ولي به هر حال آنچه در سرقت ملاحك استناد عمل است، تعريف حقوقي و فقهي است. كه جزئيات اين مفهوم و عناصر آنرا روشن مي نمايد . در تعريف حرز مشهور گفته اند:« حرز مكان مغلق يا مقفلي است، يعني مكاني كه از چشم اشخاص مخفي باشد.»
در مقابل اين نظريه ، نظريه شيخ طوسي (ره) است . ايشان حرز را اينگونه تعريف كرده اند: « و الحرز هو كل موضع لم يكن الغير المتصرف فيه الدخول فيه الا باذنه او يكون مقفلا …»(11) شيخ (ره) در بعضي از كتبش اين نظر را به فقها نسبت داده و فرموده است: « اصحابنا» بر اين نظرند.(12) در بعضي از آثارش بر آن ادعاي اجماع نموده است.
در واقع تعريف شيخ از حرز تعريف حقوقي است. يعني هر جايي كه شخصي در ورود به آن مأذون نباشد، حرز است. در مقابل تعريف شيخ طوسي از حرز تعريف مشهور فقها قرار دارد كه تعريف فيزيكي از حرز است. بدين تعبير حرز مكان قفل شده يا بسته شد و يا محل مدفون است.
8-مستند نظريه مشهور:
مستند نظر مشهور روايات زير است:
1-8-خبر سكوني از امام صادق (ع) كه فرمود: « لا يقطع الا من نقب بيتاً او كسر قفلاً …»(13) نقب يعني سوراخ كردن و كسر به معني شكستن است . لذا حرز بنا بر اين معنا، چيزي است كه براي بيرون آوردن مال از آن بايد قفلي را شكست يا نقب زد.
با دقت فقهي در روايت، مسلم است كه قفل يا نقب ،خصوصيتي ندارد و لذا حرز منحصر در نقب يا قفل نيست، بلكه هر چه كه مشابه آن باشد ، حرز است.
2-8-مورد ديگر از مستندات نظر مشهور ، روايت « طلحه بن زيد» است . كه از امام صادق (ع) و ايشان از امير المومنين (ع) نقل كرده اند كه فرمود « ليس علي السارق قطع حتي يخرج بالسرقه من البيت…»(14)
شاهر استدلال در اين روايت يكي لفظ « بالسرقه» است يعني به وسيله سرقت بردن، به تعبير ديگر بطور خفيه منظور است . بنابراين اگر قفل يا غلقي نباشد. خروج بالسرقه صادق نيست. قرينه ديگر تعبير « من البيت» است كه ظهور دارد بر اينكه بيت بسته باشد.
9-مستند نظريه شيخ طوسي (ره)
شيخ (ره) دليل فتواي خود را ذكر نكرده است. ولي پيرامون او ، توجهاتي ، از بعضي روايات را ، مأخذ و مستند فتواي او ،تلقي كرده اند. از جمله روايات زير :
1-9-روايت سكوني از امام صادق (ع)
« عن ابي عبدالله (ع) قال: قال اميرالمومنين (ع) كل مدخل يدخل فيه بغير اذن فسرق منه السارق فلا قطع يعني الحمامات و الخانات و الارحيه…»(15)
اميرمومنان (ع) فرمودند كه : « هر گاه دزد جايي كه همگان مي تواند بدون اجازه وارد شوند، چيزي بر بايد دستش بريده نمي شود مانند حمامها، كاروانسراها و آسيابها…»
2-9-صحيحه ابو بصير از امام باقر (ع) :
« سئلت ابا جعفر (ع) عن قوم اصطحبوا في سفر رفقاء فسرق بعضهم متاع بعض ،فقال: هذا خائن لايقطع و لكن يتبع بسرقته و خيانته قيل له : فأن سرق ابيه فقال لايقطع لان ابن الرجل لايحجب عن الدخول الي منزل ابيه ، هذا خائن و كذالك ان اخذ من منزل اخيه او اخته ان ان كان يدخل عليهم لايحجبانه عن الدخول…»(16)
از امام باقر )ع( در مورد دوستان همسفري كه بعضي متاع ديگران را بدزدند سوال كردم؟ امام فرمودند:
« چنين فردي خائن است و دستش قطع نميشود . لكن به سبب سرقت و خيانتش ، تعقيب مي شود . به امام )ع( عرض شد، اگر از منزل پدرش سرقت كند؟ فرمودند: قطع نمي شود، زيرا فرزند، از ورود به منزل پدرش منع نشده است. اين فرد خائن است. و همين حكم جاريست اگر از منزل برادر يا خواهرش سرقت كند،مشروط بر اينكه وقتي بر آنان .وارد مي شود، او را از دخول در منزل منع نكنند.»
صاحب رياض (ره ) در مورد مستند شيخ مي گويد: ظاهر تعليل روايت فوق، مستند شيخ است به اين معني كه روايت مزبور علت قطع را ، فقدان مانع براي ورود در منزل دانسته است. و عدم منع براي ورود ، ظهور در اذن براي ورود دارد بنابراين مفهوم اين تحليل آن است كه هر جا اذن در دخول نباشد ، مقتضي قطع وجود دارد.
البته اضهر از اين تعليل ، روايت سكوني سابق الذكر است كه فرمود : « كل مدخل يدخل فيه بغير اذن ، فسرق منه السارق ، فلا قطع فيه …»
صاحب جواهر (ره) مي گويد: « اگر مستند شيخ اين تعليل باشد، تمام رواياتي كه در مورد ميهمان است وبه استناد آنها قطع يد ، صورت نمي گيرد مي تواند مستند اين نظر واقع شود.»(17)
10-تحقيق مطلب:
مسلم است كه به استناد اين روايات قطع انجام نمي شود. ولي آيا علت آن ،عدم صدق حرز است يا چيز ديگري است؟ يك احتمال اين است كه علت عدم قطع محرز نبودن مال بعلت مأذون بودن سارق بر ورود در منزل باشد. و احتمال مقابل آنكه اذن ، موضوعي مستقل از حرز باشد. يعني مأذون بودن يك مطلب است و حرز مطلبي ديگر و اين دو با يكديگر منافاتي ندارند. تلقي شيخ (ره) بر احتمال اول است، وي اين دو را مرتبط به يكديگر دانسته است. باين معني كه وقتي اذن بود، حرز نيست.
بنظر مي رسد كه هر چند قدر مسلم روايات اين است كه قطع دست در موارد اذن واقع نمي شود ، ولي حيثيت تعليله روشن نيست. و همانطور كه گفته شد احتمال دارد به علت عدم ثبوت حرز باشد و احتمال مقابل آن نيز وجود دارد. بنابراين چون احتمال خلاف هست، استدلال به اينكه حيثيت تعليل روايت، صرفاً عدم ثبوت حرز است ، صحيح نيست. لذا اين دو روايت را نمي توان مأخذ استدلال عليه نظر مشهور قرار داد.
علامه (ره) در مختلف تفسيري بر كلام شيخ ارائه كرده و گفته است منظور شيخ از جمله :
« ليس لغير المتصرف الدخول فيه ….» سلب قدرت است و به عبارت اخري سلب قدرت حقيقي منظور شيخ است و نه سلب قدرت اعتباري يا حقوقي . ولي ديگران اين تفسير را از علامه نپذيرفته اند و صاحب جواهر در پي نقل اين مطلب عبارت « و هو كماتري » آورده است. كه بيانگر نهايت بي اعتنايي به اين تفسير است.(18)
اين نكته نيز قابل ذكر است كه چنانچه تعريف شيخ را از حرز بپذيريم،مصاديق آن موسع تر از تعريف مشهور است. لذا به نظر مي رسد با توجه به روشن نبودن جهت عدم قطع يد در موارد اذن و ضرورت اخذ به قدر متيقن در تفسير مقررات جزايي و احتياط در اجراي حدود، پذيرفتن نظر مشهور در تعريف حرز ، مرجح است.
11-مرعي و منظر مالك:
شيخ طوسي به دنبال توصيف حرز ،فرعي را مطرح كرده كه به موجب آن ، اگر مالك مراعي و ناظر باشد .حرز صادق است. مأخذ نظر شيخ محتمل است يكي از امور زير باشد:
11-1- اول، يك احتمال اين است كه مستند ايشان عرف باشد. به نظر مي رسد اگر عرف معيار باشد ، اين سخن كه حرز محقق است،صحيح نيست. زيرا عرف خلاف آنرا نشان مي دهد. زيرا«عرف» دائر مدار مراعي است . اگر غفلت باشد كه ديگر مال، مورد نظر و مراعي نيست. و اگر توجه به همان مال باشد ، يعني سرقت در حال توجه به مراقبت مالك صورت گرفته باشد، سرقت محقق نشده . زيرا «خفيه » كه مأخوذ در معني سرقت است، محقق نيست.
11-2-دوم، اينكه ممكن است مستند شيخ (ره) « صفوان بن اميه» باشد كه در بحث اعتبار حرز مشروحاً ذكر كرديم. ولي اين روايت، بنا بر نقل « حلبي » نشانگر مراعات و نظر كردن مالك نيست . زيرا ظاهر آن اينست كه صفوان رداي خود را در مسجد گذاشته و بيرون رفت، و وقتي برگشت مواجه با سرقت آن شد.
11-3-سومين، احتمال مطلبي است كه صاحب جواهر (ره) نقل مي كند و آن اينست كه حرز چيزي است كه في نفسه براي حفظ شئي معد باشد و مراقبت از امثال گوسفند و دام در چراگاهها حكم حرز را دارد. صاحب جواهر در نقد اين احتمال مي گويند: بعضي اشياء اصولاً فاقد حرز هستند .و مراقبت و مانند آن حراست است و حراست از شي عرفاً حرز تلقي نمي شود.
بنابراين مي توانيم بگوئيم، چون در تحقق حرز ترديد وجود دارد،شبهه موضوعي تحقق مي يابد و لذا بايد در مورد مسئله به قاعده درء تمسك كرد و حد قطع را ساقط دانست.
12-مفهوم هتك:
هتك چگونه واقع ميشود؟ تا آنجا كه در متون دقت كرده ايم ، فقها هتك حرز را تعريف نكرده اندو فقط به ذكر مثال اكتفا كرده اند. در كتب اخير مثل كتب معاصرين، اصلاً چنين چيزي مطرح نيست. به نظر مي رسد كه روش خاصي مورد نظر آنان نيست . بلكه هر نوع دست يابي به مال محرز هتك است، يعني هتك دست يابي به مال محرز است . شكستن خاصي وجود ندارد. شكستن قفل ، يا سوراخ كردن و نقب زدن ،مصاديقي از هتك است. به هر حال خود هتك گوياي مفهوم خود است. در عين حال اين موضوع در كلام فقها هست كه هتك و بيرون آوردن مال بايد يكي باشد. اين بيان افاده مي كند كه به هر نوع دست يابي به مال محرز ( و به هر نحو) هتك صادق و منطبق نيست. مثلاً در حالتي كه مال مقفل يا مغلق باشد ممكن است حرز به وسيله يكي هتك شود و مال به وسيله ديگري ، خارج گردد. به عبارت ديگر در اين موارد دست يابي به مال محرز به دو عمل هتك و اخراج نياز دارد. به هر حال، بودن مال در حرز ، ملازم با هتك داشته و برداشتن و چنين مالي مستلزم هتك است. ولي هتك هميشه مستلزم شكستن قفل يا مانند آن نيست.
مبحث سوم- مصاديق مشتبه حرز
13-سرقت از جيب ( جيب بري ):
اگر جيب كسي را بزنند آيا سرقت از حرز صادق است؟ مشهور فقها در اين مورد بين جيب ظاهر و باطن قائل به تفصيل شده اند. با اين توضيح كه اگر سرقت از جيب روئين باشد، دست قطع نمي شود و اگر سرقت از جيب زيرين باشد. دست قطع مي شود. محقق (ره) در شرايع گفته است.
« و لا يقطع من سرق من جيب انسان او كمه الظاهرين و يقطع لو كانا باطنين…»شيخ و ابن زهره نيز بر آن دعوي اجماع كرده اند.
روايات وارده در اين موضوع سه دسته است؛ يك دسته، مطلقاً سرقت از جيب را موجب قطع مي داند. دسته ديگر ، به طور مطلق ،نظر به عدم قطع دارد. و گروه سوم،قائل به تفصيل شده است. روايت دسته اخير ،تعارض بين دو گروه اول را مرتفع مي كند. ولذا رواياتي را كه مطلقاً نظر به قطع دارد، حمل بر جيب داخل كرده اند و روايات گروه مقابل را حمل بر جيب اعلي .
13-1 رواياتي كه بر عدم قطع دلالت مي كند:
الف-روايت عبدالرحمن بن ابي عبدالله از امام )ع( كه در آن تعبير به « طراره » شده است .: « عن ابي عبدالله )ع( قال : ليس علي الذي يستلب قطع و ليس علي الذي يطر الدداهم من ثوب قطع.»امام صادق )ع( فرمودند: بر مستلب و كسي كه در هم را از لباس بدزدد قطع نيست.
ب-«صحيحه عيسي بن صبيح : قال سئلت ابا عبدالله )ع( عن الطرار و النباش و المختلس قال لا يقطع..»(19)
عيسي بن صبيح مي گويد كه امام صادق )ع( از طرار و نباش و مختلس پرسيدم فرمودند: دستشان قطع نمي شود.
13-2-در مقابل رواياتي كه دلالت بر قطع دارد مانند: صحيح منصور بن حازم از امام صادق )ع( است كه فرمود:
« يقطع الطرار و النباش و لا يقطع المختلس…» ، « دست طرار و نباش قطع مي شود ولي دست مختلس قطع نمي شود.»
13-3-روايتي كه قائل به تفصيل شده است، روايت سكوني از امام صادق )ع( است : « قال اتي اميرالمومنين )ع( بطرار قد طر در اهم من كم رجل قال : ان كان طر من قميهص الاعلي لم اقطعه و ان كان طر من قميصه السافل (الداخل) قطعته…»(20)
سكوني از امام صادق )ع( نقل مي كند كه فرمودند :« سارقي را نزد اميرالمومنين )ع( آوردند، كه از جيب كسي چند درهم سرقت كرده بود .حضرت فرمودند: اگر از جيب اعلي سرقت كرده ،دست او را قطع نمي كنم و اگر از لباس اسفل (زيرين) سرقت كرده ، دست او را قطع مي كنم.» مسمع ابي سيار از امام صادق )ع( مشابه روايت قبلي را نقل كرده است.(21)
چنانكه متذكر شديم، روايات دسته اخير ، تعارض بين دو دسته قبلي را كه يكي مطلقاً نظر به قطع داشته و دسته ديگر ، نظر به عدم قطع دارد، حل نموده است . ولي در عين حاليك اشكال باقي مي ماند و آن اين است كه « اعلي» و « اسفل»صفت براي لباس است يا مفعول سارق و طرار است/ثمره اين اختلاف اين است كه ؛ اگر صفت براي لباس باشد ، هر چه از لباس بالا سرقت شود ، به طور مطلق موجب قطع نمي شو د و از لباس زيرين مطلقاً قطع مي شود.
آيا نظر مشهور منطبق بر اين مفهوم است؟ اگر چنين نباشد حرز از مفهوم عرض خود خارج شده است. زيرا مقتضاي آن .اين خواهد بود كه اگر سارق از لباس روئين كسي سرقت كند هر چند كه از جيب داخلي لباس باشد،دستش قطع نمي شود.بعيد است كه مشهور اين را گفته باشند. زيرا آنان اصولاً بر طبق قاعده سخن مي گويند. لذا اين با تعريف و قاعده حرز تطبيق نمي كند.
بنابراين قول صاحب جواهر با قاعده منطبق است كه مفهوم اعلي و اسفل را در دو روايت اخير به عنوان مفعول براي طرار گرفته و نه صفت براي لباس ، و اين برداشت با نظر مشهور در تعريف حرز منطق است و از نظر انطباق با نظر مشهور هم مشكلي ندارد.
اگر اين قول را نپذيريم اشكال فوق باقي مي ماند. اگر سند روايت را بررسي كنيم. معلوم مي شود كه مخدوش است . اگر انجبار مشهور وجود مي داشت.مشكل ضعف سند حل مي شد. ولي «جبر» مشهور هم وجود ندارد. لذا چاره اي جز دست برداشتن از روايات اخير هم نيست. و روايات دو دسته اول هم به علت تعارض ساقط مي شوند. و وجهي هم براي جمع بين آنها نمي يابيم تا به قاعده « الجمع مهما امكن اولي من الطح» عمل شود. بنابراين بايستي به قواعد كلي حرز ، عمل كنيم.
14-سرقت ثمره ( ميوه):
در مورد سرقت ميوه سه فرض قابل تصور است:
الف-ميوه ها از درخت چيده شده و در حرز قرار گرفته باشد
ب-ميوه ها روي درخت بوده و در خت در باغ غير محصور باشد
ج-ميوه ها روي درخت بوده و درخت در باغ محصور و مقفل باشد
در فرض اول بدون ترديد قطع اجراء خواهد شد. زيرا با قاعده منطبق است و حرز صدق مي كند. چون صندوق براي ميوه حرز است.
در فرض دوم هم حرز نيست. فلذا قطع اجراء نخواهد شد. اما فرض سوم مورد بحث و مناقشه است. روايات متعددي بر عدم قطع دلالت مي كند مانند:
1-14-صحيح فضل بن سيار از امام صادق )ع( :
« قال اذا اخذ الرحل من النخل و الزرع قبل ان يصرم فليس عليه « قطع »فاذا صرم النخل و حصد الزرع فأخذ قطع .» (22)
اگر شخصي از نخل و محصول قبل از چيدن سرقت كند،دستش قطع نمي شود. و هر گاه خرما چيده شده و محصول درو شده باشد و بعد از آن بدزدد،دستش قطع مي شود.
2-14-روايت اصبغ بن نباته از اميرالمومنين )ع( : » قال : قضي النبي (ص) في من سرق الثمار في كمه فما اكلوا منه فلاشي عليه و ما حمل فيعرز و يغرم قيمه ،مرتين….»(23)
پيامبر (ص) در مورد كسي كه ميوه را سرقت كرده و در آستين ريخته بود اينگونه قضاوت فرمودند:» آن مقداري را كه خورده است چيزي بر او نيست و آن مقداري را كه حمل كرده و برده است بايد به خاطرش تعزير شود و غرامت آن را نيز دو برابر بپردازد.»
4-14-روايت سكوين از امام صادق )ع(
» قال : قال رسول الله (ص) لاقطع في ثمر و لاكثر ( الكثر شحم النخل )(24)
سكوني از امام صادق )ع( روايت كرده كه فرمود: » رسول خدا (ص) فرمود: در دزدي ميوه آنچه بر درخت آويزان است، از خرما و امثال آن قطع نيست و همچنين در بر درخت خرما ( آن پيه نخل است) . « در مقابل روايات مزبور به حديث اسحاق بن عمار از امام صادق )ع( تمسك كرده اند. در اين روايت اسحاق بن عمار از امام صادق )ع( نقل كرده اند كه چنين فرمود:
» في رجل سرق من بستان عذقاً قيمته در همان قال … يقطع .» (25) » در مورد مردي كه از بستان درخت خرمايي سرقت كرد كه قيمت آن دو درهم بود، فرمود: دستش قطع مي شود.»
ولي با دقت در روايت، معلوم مي شود كه موضوع آن منصرف از موضوع مورد ، بحث است، زيرا موضوع روايت ، سرقت » عذق « است كه در خت خرما است،درخت خرمايي كه ميوه دارد. حال انكه بحث ما راجع به ميوه است. و ميان بردن درخت خرما و قطع ميوه هم ملازمه اي نيست. اين روايت با قاعده سازگار است . زيرا باغ براي درخت حرز است. فلذا اگر درخت را سرقت كرده باشد از حرز بوده و قطع يد در اين مورد ، مخالف با قاعده نيست.
در توجيه روايات سابق با بهره از شم فقاهتي مي توان گفت : براي ميوه ( اين نعمت خدا دادي ) خصوصيتي وجود دارد كه شارع قطع يد را در سرقت آن از درخت تجويز نكرده است. چنانكه از روايت اصبغ بن نباته و مانند آن اين نكته را مي توان دريافت . ولي اين خصوصيت در درخت نيست. فلذا در روايت فضيل در سرقت عذق قائل به قطع يد شده است.
رواياتي را كه ناظر به قطع است. ممكن است اينگونه توجيه كنيم كه سرقت ميوه از حرز بوده است. مثل اينكه سرقت از ميوه درختي بوده كه آن درخت در باغ در بسته يا مقفل بوده است. چنانكه از ظاهر روايت اصبغ – كه بر عدم قطع نظر دارد-بر مي آيد با توجه به تعبير » مر بها « در روايت اصبغ اين استنباط دور از واقع نبوده ولي در ساير موارد اين برداشت منطبق برواقع نيست . زيرا انصافاً بعضي از روايات نسبت به حرز اطلاق دارند و اصراري ندارند كه باغ مقفل باشد و همينطور بر عدم آن نيز اصراري ندارند. و از همين اطلاق مي توانيم موضوع فوق يعني » خصوصيت ميوه « را در حكم سرقت استنباط كنيم.
ممكن است استدلال شود كه : در گذشته اصولاً ،بستانها و باغها ، ديوار يا در نداشته و لذا روايات منصرف به باغهاي بدون دراست . اين استدلال نيز صحيح نيست. زيرا به فرض كه در گذشته چنين بوده ، و خدشه اي بر صغراي قضيه نباشد، غلبه موجب انصراف نيست. اطلاق وقتي منطف است كه انصراف لغوي داشته باشد.
آخرين نكته اي كه براي مخالفت مي ماند. ادعاي ضعف روايات است. اين را هم انصافاً نمي توان پذيرفت زيرا با وجود فضيل بن سيار كه از اصحاب اجماع است،چه دليلي بر ضعف روايات مي توانيم اقامه كنيم؟ و به فرض هم كه روايات ضعف داشته باشد، فتواي مشهور اين ضعف را جبران مي كند و مخالفت فقهاي بزرگي چون، علامه و فخرالمحققين وشهيد ثاني با نظر مشهور، اعتبار تحقق شهرت را مخدوش نمي كند. لازم به ذكر است كه علامه و فخر المحققين و شهيد ثاني در مسالك اعتقاد به قطع دارند
15-آدم ربايي:
آيا آدم ربايي سرقت تلقي مي شود؟ وبه فرض اينكه سرقت باشد آيا موجب قطع يد است؟ و يا اينكه تعبير سرقت بر ربودن انسان استعمال مجازي است؟ در اين صورت اگر قطع صحيح باشد به چه عنواني است ؟به عنوان سرقت است يا افساد؟
در اين مورد شيخ در مبسوط فرموده: » آدم ربايي مطلقاً قطع يد دارد « (26) و آنرا مصداق سرقت گرفته است. و در اين خصوص به آيه شريفه سرقت اشاره كرده است . ايشان در « نهايه « هم بر اين نظر هستند . لوي در » نهايه « قطع را از باب فساد گرفته و نه به خاطر سرقت.(27) ولي در » خلاف « بر خلاف آنچه در آن كتاب گفته شده .فرموده است : » لاقطع عليه « و دليل آن را اجماع دانسته اند. زيرا در قطع يد بايد مال مسروقه ربع دينار قيمت داشته باشد و انسان حر قيمتي ندارد. و افزوده اند كه » قال مالك عليه القطع و قد روي ذلك اصحابنا « و نظر مالك و اصحاب را بر قطع نقل كرده است. براي روشن شدن بحث . روايات وارده در اين خصوص را بايد بررسي كنيم.
1-15-سكوني از امام صادق )ع( چنين روايت مي كند:
» ان اميرالمومنين )ع( ايت بر جل قد باع حراً ،فقطع يده . « (28)
» نزد اميرالمومنين مردي را آوردند كه انسان حر و آزادي را فروخته بود . حضرت دستش را قطع كرد. «
2-15-روايت عبدالله بن طلحه:
» قال: سئلت ابا عبدالله )ع( عن الرجل يبيع الرجل و هما حراً ن . يبيع هذا و هذا هذا . و يفر ان من بلد الي بلد. فيبيعان انفسهما و يفران باموال الناس . قال كتقطع ايديهما لانهما سارقا انفسهما و اموال الناس ( المسلمين).(29)
» از امام صادق )ع( سئوال كردم از مردي كه ديگري را مي فروشد در حاليكه هر دوي آنان حر ( آزاد ) هستند . هر يك از آنان ديگري را مي فروشد و سپس از شهري به شهري ديگر فرار مي كنند و به اين ترتيب يكديگر را مي فروشند و اموال مردم را گرفته و فرار مي كنند. حضرت فرمودند:دست آنها قطع مي شود زيرا آنان سارق خود و اموال مردم ( مسلمين ) هستند. «
3-15روايت معاويه ابن طريف از سنان ثوري ، بنا به نقل كليني يا طريف بن سنان ، به نقلف از صدوق:
» قال :سئلت جعفر بن محمد(ص) عن رجل سرق حراً فباعها .قال فقال فيها اربعه حدود: اما اولها فسارق تقطع يده . والثانيه . ان كان وطئها جلد الحد و علي الذي اشتري ان كان وطئها ، ان كان محصناً رحم و ان كان غير محصن جلد الجد،و ان كان لم يعلم فلاشي عليه و عليها هي ان كان استكرهها فالشي عليه وا ن كان اطاعته جلد الجلد. « (30)
» از طريف بن سنان ثوري نقل كرده اند كه گفت: از جعفر بن محمد ( ع) پرسيدم : حكم مردي كه زن آزادي را دزديده و فروخته چيست ؟فرمود: در اينجا چهار جد بايد اجراء شود. اما اول آنها : سارق است و با اين سرقت بايد انگشتان دستش را ببرند. دوم،چنانچه او را وطي كرده باشد. او را يكصد تازيانه بزنند، و بر آن كسي كه او را خريده است كه اگر با او وطي كرده و آگاه از موضوع بوده چنانچه محصن است او را سنگسار كنند. و اگر محصن نبوده او را جلد ميكنند و اگر از قضيه آگاه نبوده چيزي بر او نيست. و زن حدي ندارد اگر با اكراه مورد تجاوز قرار گرفته باشد ، و اگر مطاوعت و تمكين كرده باشد حد جلد بر او جاري مي شود. «
در مورد اين روايات دو موضوع بايد مورد بررسي قرار گيرد:
الف-قطع يد ، ب-موجب قطع ( كه سرقت است يا فساد).
الف- در مورد اصل قطع يد ، بسياري از فقها گفته اند كه روايات مذكور ضعيف است . وشهرتي كه جبران ضفع روايات را بنمايد ، وجود ندارد. زيرا مبناي شهرت ، فتواي شيخ در » نهايه « است از آن عدول كرده است . ولي ممكن است گفته شود كه عدول شيخ لطمه اي به شرهت نمي زند. زيرا مفهوم عبارت » خلاف « روشن نيست . آنچه از اين عبارت مستفاد مي شود اي نساست كه نصاب سرقت را ندارد ولذا از مصاديق حد سرقت نيست.
از ذيل عبارت » خلاف « كه فرمود » قد روي ذلك اصحابنا « استفاده مي شود كه شي خ عليه الرحمه ، روايات را بر قطع به عنوان سرقت حمل كرده است . منظور از » قد روي « چيست؟آيا شيخ مطلق قطع را منكر شده است؟ شيخ گفته اصحاب از روايات قطع ،عنوان سرقت را فهميده اند ولي ايشان قطع را به عنوا سرقت قبول ندارند. و از چنين عبارتي نمي توان گفت كه شيخ اصل قطع را منكر شده است . انصاف اين است كه را مورد قطع هم روايت و هم شهرت وجود دارد.
ب-اگر قبول كنيم كه قطع وجود دارد ب عنوان سرقت است يا فساد؟ بسياري از فقها معتقدند كه از ظاهر روايات استفاده ميشود كه حد سرقت است و قرائني هم نقل مي كنند. اگر اينطور باشد از نظر فقهي مشكل است زيرا با سرقت منطبق نيست. فلذا بايد حكم را پذيرفت . ولي اگر در روايات دقت كنيم تعليل وجود دارد فلذا با وجود تعليل در روايات كه با تعبير » لا نها سارق « آمده است . تعليلي كه شنونده آنرا قبول دارد . چون تعليل هميشه نزد مخاطب مورد قبول است . مقتضاي فصاحت اين است كه تعليل براي مخاطب مسلم باشد. در اينجا اگر امام )ع( نظر مباركشان بر توسعه در موضوع بود . معني نداشت تعليل كنند.
مع الوصف به نظر مي رسد قطع به خاطر فساد باشد و نه سرقت . زيرا در روايت اول ،لفظ » باع « آمده است و از اينجا معلوم مي شود اگر قطع به عنوان سرقت بوده ديگري نيازي به بيع نبوده و با نفس سرقت تحقق مي يافت. در روايت دوم نيز اصلاً سرقتي وجود ندارد. بلكه تباني بر فورش يكديگر است. معلوم مي شود حساسيت بر سر بيع انسان حر بوده است و حكم روي بيع رفته است و نه سرقت. و آنهم صرفاً به خاطر بيع حر است . نهايت اينكه ، اشكالي كه بر اين نظر وجود دارد. اين است اگر صرف فساد منظور بوده .بايد مجازات آن يكي از مجازاتهاي چهارگانه باشد . گريز از اين اشكال به اين صورت ممكن است كه نفس فروش انسان آزاد را حكم خاص دانسته و مجازاتش را قطع يد بدانيم و لزومي هم ندارد كه از باب افساد باشد . در وقاع انسان فروشي جرم خاصي است كه مجازاتش قطع يد است . در » مسالك « از قول شيخ نقل كرده اند كه ايشان گفته است: اين مسذله مربوط به صغير است. برهاني كه از قول او نقل مي كنند اين است كه صغير قدرت دفاع ندارد وليحر كبير قدرت دفاع دارد . در » مسالك « مي گويند بسايرياز فقهاء از شيخ تبعيت كرده اند. شهيد خود در » مسالك « ايراد چنداني به شيخ نمي كند. (31) ولي علماي ديگر بعدها اين حرف را قبول نكرده اند و گفته اند اين تفسير استحساني است. زيرا مستند ما روايات است و رايتي كه دو نفر يكديگر را فروخته اند مطلق است وقيدي در آن وجد ندارد .ثانياً ،تعليل هم درست نيست . چرا كه مگر همه بزرگسالان قادر به دفاع از خود هستند؟ و اگر مبنا دفاع باشد بايد حكم را بر موضوع دفاع حمل كنيم و نه بر صغير .(32)
16-سرقت اجير :
اگر اجير از مال مستأجر سرقت كند آيا دست وي قطع خواهد شد؟ مطابق قاعده آنچه در اختيار فرد است، نسبت به او حرز ندارد فلذا اگر روايت در اين مورد نباشد سرقت از مال مستأجر مستوجب قطع يد نيست و از مصاديق خيانت در امانت است.
رواياتي كه در اين مورد وجود دارد چنين است:
1-16-روايت سليمان بن خالد از امام صادق )ع( است كه ميگويد:
» سالته عن الرجل استاجر اجيراً فسرق من بيته هل تقطع يده؟ فقال : هذا مؤتمن.ليس بسارق ، هذا خائن . « (33)
» از امام صادق )ع( درباره كسي كه ديگري را اجير كرده و اجير از منزلش سرقت مي كند. سئوال كردم كه آيا دستش قطع مي شود ؟ فرمود : نه اجير مؤتمن است و سارق نيست . اين فرد خائن است. «
2-16-صحيحه حلبي از امام صادق )ع( از ديگر احاديث اين موضوع است روايت چنين است:
» قال في رجل استاجر اجيراً واقعده علي متاعه ،فسرقه . قال : هو موتمن « (34)
امام در مورد مردي كه ديگري را اجير مي كند و بر متاعش مي گمارد و او مرتكب سرقت از آن مي شود ،فرمودند او مؤتمن است.
د ر اين جديث نير مانند روايات قبل ،تعبير مؤتمن به طور مطلق آمده است يعني اعم از اينكه مال از او مخفي شده و در حرز قرار داده شده باشد يا نه؟به صرف اينكه اجير است ، امين است.
اطلاق روايت با قاعده هماهنگ نيست. زيرا مطابق قاعده اگر مال از حرز خارج شود . دست قطع مي شود ولي با دقت در روايت اين نكته را در مي يابيم كه علت عدم قطع ، امين قرار دادن اجير است. يعني در واقع ،حكم روي » ايتمان « رفته است. با فرض اينكه استيمان وجود داشته باشد ديگر مالي از امين در حرز قرار نمي گيرد. هر چند در روايت به طور مطلق فرموده است » فسرق من بيته « ولي چون حكم روي ايتمان است. لذا ظاهراً حرز وجود نداشته است.
3-16-روايت سماعه از امام صادق )ع( از ديگر احاديث است كه مغاير با قاعده به نظر مي رسد:
» عن رجل استاجر اجيراً فأخذ الاجير متاعه فسرقه ،فقال : هو مؤتمن ،ثم قال : الاجير و الضيف امناء . ليس يقع عليهم ،حد السرقه. « (35)
ولي با دقت در متن حديث در مي يابيم كه شبيه روايت حلبي است. تعبير » استجار اجيراً « ظهور دارد كه استيجار براي حفظ مال بوده و روايت اين را مي فهماند كه اجير را براي حفظ متاع به خدمت گرفته،سپس او سرقت كرده است. فلذا اولاً حرز نبوده ،ثانياً به خاطر اينكه امين بوده .قطع يد صورت نگرفته است.
بنابراين ،همان توجيهي كه براي روايت سليمان بن خالد گفتيم ،در اين مورد نيز صادق است . لذا قول فقهايي را كه قائل به تفصيلند بايد پذيرفت. زيرا فقها خلاف قاعده فتوا نمي دهند. بنابراين تفصيل،اگر اجير از مال مقفل و محرز نسبت به خودش ،سرقت كند،حد مي خورد ولي اگر اجير امين بر مال بوده و مال نسبت به او حرز قرار نداشته است لذا حد ( قطع يد ) بر او نيست.
17-سرقت زوج و زوجه از يكديگر:
اگر طبق قاعده كلي عمل كنيم ،همان تفصيل مذكور در مورد اجير و كارگر را نيز در اينجا بايد مورد عمل قرار دهيم. رواياتي در اين موضوع وارد شده و به آن حكم خاص بخشيده است . فقها در مورد سرقت روجه از مال روج گفته اند: اگر زوجه از مال زوج به اندازه نفقه اش بر دارد . سرقت نيست . از اين فتوا مي توان استفاده كرد كه اگر چه حرز شكسته باشد ،حد نمي خورد. مستند اين مسأله روايتي است كه در سنن بيهقي آمده است. (36)مطابق مضمون اين روايت زني به نام هند به پيامبر (ص) عرض كرد:
» ان ابا سفيان رجل شجيع و انه لايعطيني و ولدي الاما اخذ منه سراً و هو لا يعلم . فهل علي فيه شي؟ خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف. «
» ابوسفيان مرد لئيمي است و به من و فرزندم چيزي نمي دهد. مگر آنچه كه پنهاني از او بر ميدارم. در حاليكه او نمي داند آيا بر من گناهي هست؟پيامبر فرمودند: آنچه كفاف تو و فرزندت را مي دهد،در حد متعارف بردارد. «
علامه در قواعد (37) به طور عام به اين روايت فتوا داده است. ولي قيد » مع الحاجه « را به آن افزوده است.
تحليل نقد و بررسي اين روايت چيست؟آيا تخصيص بر حرز است؟ اصولاً براي فقها مشكل است كه حكم به خاص بدهند و حتي المقدور طبق قاعده فتوا مي دهند. لذا اين حديث را حمل بر موردي كرده اند كه زوج مستنكف ممتنع از پرداخت نفقه باشد و به علاوه زوجه تقاصاً مال را بر دارد . نفقه زوجه بر عهده زوج است ،هر چند كه نفقه ساير اقارب چنين حكمي ندارد. ولي اگر موضوع » تقاص « نباشد و زوج هم ممتنع نباشد مثل اينكه زوج در سفر باشد ،آيا باز هم زوجه حق دارد نفقه خود را بر دراد؟ عبارت علامه كه فرموده : » اگر حاجت باشد « اعم است از اينكه ممتنع باشد يا نباشد ولي از روايت بيشتر از اين استفاده مي شود .به دو دليل : اولاً كلمه تقاص در آن نيست .و پيامبر )ص( نفرموده :» تقاصاً « آنچه از روايت استفاده مي شود اين است كه نفقه مربوط به گذشته باشد . ( يعني آن مقداري را كه قبلاً پرداخت نكرده و « دين» بر آن صدق كند، ولذا ناظر به نفقه آينده نيست. ثانياً براي فرزند هم اجازه برداشت داده شده است و مي دانيم كه نفقه فرزند دين نيست. لذا تقاص در مورد آن معني ندارد. و فقط بر نفقه زوجه دين صدق مي كند. مع الوصف چون فقهاء